A SUCESSÃO TRIBUTÁRIA NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Luiz Rogério Sawaya

Sócio de Nunes e Sawaya Advogados

A Lei nº 11.101, de 09 de fevereiro de 2005, que regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária já conta mais de 10 anos desde a sua introdução no mundo jurídico.

Nesse período são incontáveis os benefícios da Lei de Recuperação Judicial, que, em boa hora, substituiu o arcaico sistema da concordata, no sentido de efetivamente possibilitar, no âmbito do interesse dos credores, que empreendimentos economicamente viáveis consigam se recuperar.

E como meio de tornar possível a recuperação foi necessária a quebra de um paradigma tributário, consistente na automática sucessão do adquirente em relação às obrigações fiscais da pessoa jurídica adquirida e/ou do estabelecimento empresarial adquirido, conforme determina o artigo 133 do Código Tributário Nacional[1].

Naturalmente que a sucessão das obrigações tributárias praticamente inviabilizava a negociação com os ativos da empresa em dificuldade ou a venda da própria empresa, fazendo com que o negócio, ainda que interessante sob o ponto de vista financeiro, não atraísse nenhum comprador, e definhasse vagarosamente, produzindo desemprego, dívidas não pagas, e o triste fim da empreitada que poderia muito bem ser conduzida por outros administradores/investidores.

Justamente por essa razão que, em conjunto com a Lei nº 11.101/2005, foi publicada a Lei Complementar nº 118, de 09 de fevereiro de 2005, que modificou o artigo 133 do Código Tributário Nacional, dispondo que a sucessão decorrente da aquisição de pessoa jurídica e de seu estabelecimento não se aplicaria em caso de alienação judicial ocorrida em processo de falência ou de filial ou unidade produtiva isolada, em processo de recuperação judicial, conforme segue:

Art. 133. …………………………………………..

1O disposto no caput deste artigo não se aplica na hipótese de alienação judicial:

I – em processo de falência;

II – de filial ou unidade produtiva isolada, em processo de recuperação judicial.

2Não se aplica o disposto no § 1odeste artigo quando o adquirente for:

I – sócio da sociedade falida ou em recuperação judicial, ou sociedade controlada pelo devedor falido ou em recuperação judicial;

II – parente, em linha reta ou colateral até o 4o (quarto) grau, consangüíneo ou afim, do devedor falido ou em recuperação judicial ou de qualquer de seus sócios; ou

III – identificado como agente do falido ou do devedor em recuperação judicial com o objetivo de fraudar a sucessão tributária.

3oEm processo da falência, o produto da alienação judicial de empresa, filial ou unidade produtiva isolada permanecerá em conta de depósito à disposição do juízo de falência pelo prazo de 1 (um) ano, contado da data de alienação, somente podendo ser utilizado para o pagamento de créditos extraconcursais ou de créditos que preferem ao tributário.”

E no mesmo sentido o disposto no artigo 60 da Lei nº 11.101/2005, que estabelece que o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, fazendo referência expressa àquelas de natureza tributária, in verbis:

Art. 60. Se o plano de recuperação judicial aprovado envolver alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor, o juiz ordenará a sua realização, observado o disposto no art. 142 desta Lei.

Parágrafo único. O objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, observado o disposto no § 1o do art. 141 desta Lei.

Importante ressaltar que o parágrafo único, do artigo 141 da Lei nº 11.101/2005 apenas trata das exceções à aplicação da não sucessão, reproduzindo o constante no parágrafo 2º, do artigo 133 do Código Tributário Nacional, e que o “caput”, do artigo 60 da Lei nº 11.101/2005 determina a observância do artigo 142 da Lei de Recuperação de Empresas, abaixo transcrito:

Art. 142. O juiz, ouvido o administrador judicial e atendendo à orientação do Comitê, se houver, ordenará que se proceda à alienação do ativo em uma das seguintes modalidades:

        I – leilão, por lances orais;

        II – propostas fechadas;

        III – pregão.

1oA realização da alienação em quaisquer das modalidades de que trata este artigo será antecedida por publicação de anúncio em jornal de ampla circulação, com 15 (quinze) dias de antecedência, em se tratando de bens móveis, e com 30 (trinta) dias na alienação da empresa ou de bens imóveis, facultada a divulgação por outros meios que contribuam para o amplo conhecimento da venda.

2oA alienação dar-se-á pelo maior valor oferecido, ainda que seja inferior ao valor de avaliação.

3oNo leilão por lances orais, aplicam-se, no que couber, as regras da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil.

4oA alienação por propostas fechadas ocorrerá mediante a entrega, em cartório e sob recibo, de envelopes lacrados, a serem abertos pelo juiz, no dia, hora e local designados no edital, lavrando o escrivão o auto respectivo, assinado pelos presentes, e juntando as propostas aos autos da falência.

5oA venda por pregão constitui modalidade híbrida das anteriores, comportando 2 (duas) fases:

        I – recebimento de propostas, na forma do § 3o deste artigo;

        II – leilão por lances orais, de que participarão somente aqueles que apresentarem propostas não inferiores a 90% (noventa por cento) da maior proposta ofertada, na forma do § 2o deste artigo.

6oA venda por pregão respeitará as seguintes regras:

        I – recebidas e abertas as propostas na forma do § 5o deste artigo, o juiz ordenará a notificação dos ofertantes, cujas propostas atendam ao requisito de seu inciso II, para comparecer ao leilão;

        II – o valor de abertura do leilão será o da proposta recebida do maior ofertante presente, considerando-se esse valor como lance, ao qual ele fica obrigado;

        III – caso não compareça ao leilão o ofertante da maior proposta e não seja dado lance igual ou superior ao valor por ele ofertado, fica obrigado a prestar a diferença verificada, constituindo a respectiva certidão do juízo título executivo para a cobrança dos valores pelo administrador judicial.

7oEm qualquer modalidade de alienação, o Ministério Público será intimado pessoalmente, sob pena de nulidade.

Referido dispositivo não figura na Seção das Disposições Comuns à Recuperação Judicial e à Falência, sendo, na realidade, próprio desta última, a Falência, em que se faz necessária a realização do ativo da massa falida para o devido pagamento do concurso de credores, assumindo relevo, pois, o interesse público envolvido, daí a exigência da intimação do Ministério Público.

Na Recuperação Judicial, por outro lado, o interesse público traduzido na manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores se faz representar pelos próprios credores, que por interesse próprio, fiscalizam os atos processuais praticados, em conjunto com o administrador judicial, não se justificando, em nosso pensar, a submissão da alienação e, por consequência, da sucessão tributária às forma de alienação de ativos constantes no artigo 142 da Lei nº 11.101/2005, aplicável à Falência.

De qualquer forma, diante da redação do “caput”, do artigo 60 da Lei nº 11.101/2005, os nossos Tribunais têm reconhecido controvérsia quanto a aplicação ou não da sucessão tributária em conformidade com a forma de alienação realizada em processo de recuperação judicial.

Ou seja, caso a alienação do ativo não ocorra em conformidade com o disposto no artigo 142 da Lei nº 11.101/2005, discutível se torna não apenas a validade da alienação, como também a não ocorrência de sucessão tributária, um dos pilares da própria Lei de Recuperação de Empresas.

No julgamento do Agravo de Instrumento nº 0151283-56.2012, no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em que restou vencido o Relator Carlos Teixeira Leite Filho, que negava provimento ao Recurso dos Agravantes, para manter a alienação realizada sob forma diversa daquela constante no artigo 142 da Lei, e afastando a sucessão tributária, a 1ª Câmara chegou à seguinte ementa de julgamento:

“RECUPERAÇÃO JUDICIAL. Alienação de unidade produtiva isolada. Alienação que, embora autorizada pela Assembleia Geral, foi realizada sem observância de licitação e pregão. Forma e procedimentos previstos nos artigos 60 e 142 da Lei nº 11.101/05 (LRF), de ordem pública, sem possibilidade de modificação por convenção das partes. Desrespeito a norma cogente que não acarreta a invalidade da alienação, diante do fato consumado, a invalidade do ato, mas sim a ineficácia frente aos credores prejudicados. Sucessão mantida. Recurso provido em parte.”

No voto vencedor o Desembargador Francisco Eduardo Loureiro afirma que a alienação, com base no artigo 142, decorreria de norma cogente, que não pode ser afastada por vontade das partes, e que “a forma da venda, ao arrepio do art. 142 da LRP não torna a alienação inválida, mas apenas ineficaz frente a credores prejudicados, uma vez que a sucessão sem mantém.”

Desse modo, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo julgou que a venda realizada fora das hipóteses do artigo 142 do Lei de Recuperação de Empresas seria válida, mas não produziria efeitos contra credores prejudicados, dentre os quais encontra-se o Fisco.

O julgamento, portanto, incide forte em um dos pilares da Recuperação de Empresas, que é justamente a não ocorrência de sucessão tributária na aquisição de ativos de empresas em recuperação, e de acordo com a sua orientação, tal apenas se dará se e somente se a alienação for realizada com base no artigo 142 da Lei nº 11.101/2005, o que gera bastante preocupação.

Nesse aspecto, julgamos relevante observar que a própria Seção em que se insere o artigo 142 (“Seção X – Da Realização do Ativo), em continuidade, prevê formas extraordinárias de alienação do ativo, havendo motivos justificados, e requerimento fundamentado do Administrador Judicial ou do Comitê (Art. 144), ou outra forma de alienação, desde que aprovada pela Assembleia Geral de Credores (Art. 145), conforme segue:

Art. 144. Havendo motivos justificados, o juiz poderá autorizar, mediante requerimento fundamentado do administrador judicial ou do Comitê, modalidades de alienação judicial diversas das previstas no art. 142 desta Lei.

Art. 145. O juiz homologará qualquer outra modalidade de realização do ativo, desde que aprovada pela assembleia-geral de credores, inclusive com a constituição de sociedade de credores ou dos empregados do próprio devedor, com a participação, se necessária, dos atuais sócios ou de terceiros.

No julgamento aludido perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, os Desembargadores analisaram indiretamente tais formas extraordinárias, mas sob o preocupante entendimento de que elas seriam válidas, porém sem o benefício da não ocorrência de sucessão tributária em processo de recuperação judicial, o que, mais uma vez, as torna de pouca valia, gerando enorme insegurança jurídica no mundo das recuperações judiciais.

Felizmente, o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, no julgamento do Agravo de Instrumento nº 0854958-41.2015.9.13.0000, decidiu que em empresa de grande porte, em que há alta complexidade, com relevante interesse social e econômico, e centenas de empregados, deve ser afastada a exigência de hasta pública, e no mesmo sentido o julgamento pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, no Agravo de Instrumento nº 00141306820158190000.

Não compartilhamos do entendimento majoritária expressado pelo TJ/SP, pois, em nosso pensar, a não ocorrência da sucessão tributária é uma das colunas mestras a possibilitar a recuperação judicial da empresa, e a própria alienação do ativo, que em processo de recuperação judicial exige, no mais das vezes, celeridade e dinamismo que não se fazem presentes nas hipóteses do artigo 142.

Por outro lado, as denominadas “formas extraordinárias” de alienação do ativo, presentes nos artigos 144 e 145 da Lei nº 11.101/2005, apenas se aplicarão quando as circunstâncias assim o admitirem, sendo que elas constam da Lei como seguintes àquelas do artigo 142, não havendo nenhuma justificativa jurídica para a manutenção da sucessão tributária nessas hipóteses.

Por fim, não é demais relembrar que o próprio Artigo 133 do Código Tributário Nacional, em sua redação alterada pela Lei Complementar nº 118/2005, não estabelece nenhuma condição para a não ocorrência de sucessão, limitando-se a exigir apenas a alienação judicial em processo de recuperação judicial de filial ou unidade produtiva isolada, de modo que qualquer entendimento calcado em visão restrita da Lei Ordinária nº 11.101/2005, não pode alcançar matéria referente à responsabilidade tributária, exclusiva de Lei Complementar.

Deixe uma resposta

O seu endereço de e-mail não será publicado. Campos obrigatórios são marcados com *