Cabotagem, Proteção à Bandeira e Livre Concorrência

ANA CLARISSA MASUKO
Doutora em Direito Tributário pela USP, Mestre em Direito Tributário pela PUCSP, Bacharel em Direito pela USP, Advogada, Membro da Comissão de Direito Aduaneiro e Comércio Exterior da OAB/DF, Ex-Conselheira do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais.

GABRIELA ROSA LOPES
Graduanda em Direito pela Universidade de Brasília (UnB), Membro do Grupo de Estudos de Processo Civil da Faculdade de Direito (GEPC/UnB), Membro do Grupo de Estudos de Direito Tributário da Escola Superior de Advocacia da OAB/DF.

RESUMO: O presente trabalho objetiva analisar as peculiaridades do setor de navegação na modalidade de cabotagem, bem como as políticas de regulação e proteção da bandeira na circulação de embarcações no Brasil, e realizar uma análise comparativa com as políticas internacionais. Para tanto, utilizou-se o estudo da legislação nacional e internacional sobre o tema, bem como de teoria da regulação.

1 A NAVEGAÇÃO DE CABOTAGEM NO BRASIL

A navegação de cabotagem no Brasil é definida pela Lei nº 9.432/1997, no art. 2º, IX, como a “realizada entre portos ou pontos do território brasileiro, utilizando a via marítima ou esta e as vias navegáveis interiores”.

No Brasil há condições naturais bastante adequadas para a implementação da navegação de cabotagem, considerando a extensa costa marítima, de mais de 7000Km de extensão, além de que, por razões históricas e geográficas, houve a concentração das atividades econômicas e da população ao longo da costa.

A navegação de cabotagem apresenta como principais vantagens maior eficiência energética, capacidade de transporte, vida útil da infraestrutura e dos equipamentos e veículos, segurança da carga, além de menor emissão de poluentes, acidentes, nível de avarias, custo operacional e impacto ambiental.

Em relação ao transporte rodoviário há uma redução dos custos de frete de cerca de 20%. As condições de segurança são incomparavelmente maiores quanto à carga, prevenção de acidentes rodoviários, roubo e danos, além de que é significativa a redução de impacto ambiental, com emissão de 90% menos CO2.

Em grande parte, as vantagens da navegação de cabotagem estão relacionadas, direta ou indiretamente, ao ganho de escala viabilizado pela capacidade de carregamento que diluem os seus custos.

A despeito da grande relevância estratégica da navegação de cabotagem para o Brasil possui uma participação incipiente no segmento do transporte de cargas: segundo dados fornecidos pela Antaq, apenas cerca de 18% do transporte doméstico é feito por cabotagem.

Apesar das dificuldades enfrentadas pelo segmento, há oferta de serviços por empresas autorizadas para a movimentação de carga geral, graneis sólidos, granéis líquidos e contêineres, atendendo quase todos os portos da costa, na navegação de cabotagem brasileira.

São inúmeras as dificuldades enfrentadas pela navegação de cabotagem no Brasil, que impedem o pleno desenvolvimento de sua capacidade logística, entre as quais podemos destacar:

  • custos elevados de praticagem para navios que visitam com alta frequência os portos;
  • burocracia nas operações nos portos;
  • alta carga tributária;
  • altos encargos sociais;
  • rígido regime de trabalho dos tripulantes;
  • elevado custo do combustível;
  • baixa integração modal.

Apenas a título exemplificativo, os encargos trabalhistas da tripulação brasileira, que compõem cerca de 40% dos custos totais da navegação de cabotagem, é mais que o dobro do praticado pela navegação estrangeira e quase cinco vezes da observada no transporte rodoviário.

Além da restrição na formação de oficiais em relação ao aumento da demanda, essa distorção decorre que um regime trabalhista bastante rígido, no qual há uma proporção de 1 para 1, referente ao período de embarcação versus repouso da tripulação, o que, na prática, implica que cada posto de trabalho na cabotagem demande dois empregados. Em alguns países, o regime é de 1 para 6, isto é, a tripulação folgará um período a cada 6 trabalhados, com respaldo em convenções internacionais de transporte marítimo (International Transport Workers’ Federation – ITF).

De acordo com a Antaq, para que haja maior participação da cabotagem na matriz de transporte brasileira, deve haver a efetivação de medidas de modernização, integração multimodal, execução do transporte com esquema porta a porta.

Em 2005, o IPEA já havia identificado muitos desses problemas em trabalho intitulado como “Perspectivas do Crescimento do Transporte por Cabotagem no Brasil” (Texto para Discussão nº 1129), porém também afirmavam o seu grande potencial e possibilidades de crescimento.

No trabalho do IPEA, foram realizadas entrevistas com armadores do setor, à época três, que apontaram para dois óbices ao crescimento: custos elevados e infraestrutura deficitária dos portos.

Passada mais de uma década do estudo, verifica-se que os problemas são, desde sempre, os mesmos e não houve uma política setorial que saneasse os gargalos do setor.

2 PROTEÇÃO À BANDEIRA BRASILEIRA

O segmento de cabotagem é estratégico e historicamente sempre houve políticas de reserva de mercado e incentivos ao setor, que possuem matriz no próprio Texto Constitucional.

Na Lei nº 9.432/1997, o Brasil criou o Registro Especial Brasileiro – REB e traz uma política de proteção ao investimento no Brasil. A lei estabelece uma série de definições e benefícios para as empresas brasileiras de navegação, dos quais elencamos:

  • conceito de Empresa Brasileira de Navegação – EBN: pessoa jurídica constituída segundo as leis brasileiras, com sede no País, que tenha por objeto o transporte aquaviário, autorizada a operar pelo órgão competente;
  • embarcação brasileira é a inscrita no Registro de Propriedade Marítima, de propriedade de pessoa física residente e domiciliada no País ou de empresa brasileira;
  • nas embarcações de bandeira brasileira serão necessariamente brasileiros o comandante, o chefe de máquinas e dois terços da tripulação;
  • poderá arvorar a bandeira brasileira a embarcação sob contrato de afretamento a casco nu, por empresa brasileira de navegação, condicionado à suspensão provisória de bandeira no país de origem, limitado ao dobro da tonelagem de porte bruto das embarcações, de tipo semelhante, por ela encomendadas a estaleiro brasileiro instalado no País, com contrato de construção em eficácia, adicionado de metade da tonelagem de porte bruto das embarcações brasileiras de sua propriedade, ressalvado o direito ao afretamento de pelo menos uma embarcação de porte equivalente;
  • cria o Registro Especial Brasileiro – REB, no qual poderão ser registradas embarcações brasileiras, operadas por empresas brasileiras de navegação. Que possibilita:
  • a EBN poderá contratar, no mercado internacional, cobertura de seguro e resseguro de cascos, máquinas e responsabilidade civil para suas embarcações registradas no REB, desde que o mercado interno não ofereça tais coberturas ou preços compatíveis com o mercado internacional;
  • nas embarcações registradas no REB serão necessariamente brasileiros apenas o comandante e o chefe de máquinas;
  • as embarcações inscritas no REB são isentas do recolhimento de taxa para contribuição para o Fundo de Desenvolvimento do Ensino Profissional Marítimo;
  • a construção, a conservação, a modernização e o reparo de embarcações pré-registradas ou registradas no REB serão, para todos os efeitos legais e fiscais, equiparadas à operação de exportação;
  • são extensivos às embarcações que operam na navegação de cabotagem e nas navegações de apoio portuário e marítimo os preços de combustível cobrados às embarcações de longo curso, estipulação esta que não é efetiva, pois que sempre se pagou mais caro o combustível do que o fornecido a navio de bandeira estrangeira.

As EBNs, que, privativamente, podem operar na navegação de cabotagem, devem aportar investimentos no Brasil. Devem utilizar embarcação de bandeira brasileira, ou seja, a EBN deverá adquirir navio e fazer registro brasileiro.

Não obstante, considerando as condições estruturais do segmento, a lei cria possibilidades de flexibilização da política, dando preferência para embarcações de registro brasileiro na cabotagem, mas não exclusividade. Nesse sentido, permite-se à EBN:

  • afretamento – ampliação em até 50% sua frota, com afretamento de embarcações estrangeiras a casco nu, com suspensão de bandeira;
  • construção – atendimento da demanda imediata, através de afretamento, por tempo ou a casco nu, em substituição a embarcações em construção;
  • circularização – atendimento de qualquer demanda de transporte, através de afretamento de embarcação estrangeira para uma viagem específica, mediante consulta às outras EBNs.

No afretamento a casco nu, afreta-se embarcação estrangeira, apondo-se a bandeira brasileira e suspendendo-se a estrangeira, isto é, o regime jurídico aplicado à operação será o mesmo que o aplicado à embarcação brasileira: deverá recolher tributos no Brasil, a tripulação será submetida às normas trabalhistas brasileiras e assim por diante.

Essas duas hipóteses estão previstas no art. 10 da Lei nº 9.432/1997.

Ademais, há o afretamento de embarcação estrangeira, previsto no art. 9º da Lei nº 9.432/1997, que depende de autorização, que, por sua vez, é condicionada a três condições:

  1. i) inexistência ou indisponibilidade de embarcação de bandeira brasileira do tipo e porte adequados para o transporte ou apoio pretendido;
  2. ii) interesse público, devidamente justificado;

iii) em substituição a embarcações em construção no País, em estaleiro brasileiro, com contrato em eficácia, enquanto durar a construção, por período máximo de trinta e seis meses, de acordo com os limites estabelecidos pela norma.

A norma jurídica disciplina o caso de afretamento de embarcação estrangeira, de forma residual e condicionando-o ao atendimento de diversos requisitos, precisamente porque nessa hipótese não há investimento – o navio afretado continua a ser operado pelo país estrangeiro, inclusive com a sua própria tripulação. Não são pagos os tributos no Brasil e não há a submissão aos encargos trabalhistas brasileiros.

O legislador, ao conceber essas modalidades, visou à cobertura de possibilidades existentes no segmento de transporte marítimos, considerando como coordenadas, o investimento versus o perfil de contrato a ser atendido. Nesse contexto, a aquisição de um navio de bandeira brasileira, que requer investimentos vultosos, corresponde a rotas consolidadas, de longo prazo; o afretamento a casco nu, que pressupõe a submissão a legislação brasileira, inclusive quanto aos encargos trabalhistas e tributários, atende bem contratos de cargas sazonais; finalmente, a possibilidade de afretamento de embarcação estrangeira, é uma flexibilização permitida pela legislação, para o atendimento de demandas pontuais, a título excepcional.

É fácil depreender-se que, de acordo com a ratio de reserva de mercado e proteção ao investimento, a norma constrói uma sistemática decrescente das possibilidades de atuação na navegação de cabotagem, que vai da utilização de embarcação brasileira, passando pela utilização de embarcação estrangeira submetida totalmente ao ordenamento jurídico brasileiro, até o simples afretamento de embarcação estrangeira.

A terceira possibilidade apenas poderá se dar em hipóteses excepcionais, sob pena de ruptura da política de proteção da cabotagem brasileira, por essa razão sendo submetida a restrições e condicionamentos, em harmonia com o parágrafo único do art. 178 da CF, art. 9º da Lei nº 9.432/1997, disciplinado pela Resolução Antaq nº 01/2017.

3 PROTEÇÃO À BANDEIRA NACIONAL DE CABOTAGEM NO DIREITO INTERNACIONAL E COMPARADO

A proteção de mercado na navegação de cabotagem é praticada por diversos países com tradição marítima, com o objetivo de preservar sua frota, manter o controle e a regulação sobre o mercado doméstico da navegação.

Ademais, estima-se que a maior parte da frota mercante mundial é operada com bandeiras de conveniência, com práticas que incluem cobrança de carga tributária ínfima sobre a tonelagem dos navios inscritos, contratação de marítimos de todas as nacionalidades e direitos trabalhistas em contratos individuais que tomam por base os preceitos mínimos dos acordos firmados entre a ICS (patronal) e a ITF (laboral), entidades mundiais que prestam conta à Organização Mundial do Trabalho (OIT), das Nações Unidas, entre outras condutas predatórias na navegação marítima.

As “bandeiras de conveniência” deflagram o declínio das marinhas mercantes devido à perda de competitividade, de forma que os países adotaram registros especiais, atrelados a incentivos de natureza creditícia, fiscal e previdenciária para as empresas, além de benefícios laborais. Entre esses países, Alemanha, Bélgica, Dinamarca, Espanha, França, Holanda, Irlanda, Itália, Noruega, Suécia, Reino Unido, Índia e países da Ásia.

O mapeamento, monitoramento de políticas protecionistas e a necessidade de proteção do mercado nacional é uma premissa de atuação da Antaq. No quadro a seguir, tem-se uma síntese das políticas protecionistas dos países:

 

Fonte: Antaq – Seminário “A Marinha Mercante Brasileira – Desafios e a participação do Estado no seu desenvolvimento”.

Uma pesquisa realizada pela Administração Marítima, uma agência do Departamento de Transportes dos EUA, levantou que 47 nações têm leis que restringem o acesso estrangeiro ao comércio interno, reservando o transporte marítimo doméstico de um país para seus próprios cidadãos. Foram levantados os seguintes números:

 

No âmbito da Organização Mundial de Comércio – OMC, o acordo sobre serviços, o General Agreement on Trade in Services – GATS, nas Negociações sobre Serviços de Transporte Marítimo – NGMTS, retira do conceito de transporte marítimo internacional os serviços de cabotagem. Entendeu-se que o transporte multimodal não deveria ser abarcado pela liberalização proposta, semelhante à posição dos EUA, que optaram pela manutenção de normas e procedimentos protetivos da indústria nacional, entendendo que a defesa do setor de produção interna é objeto principal do governo.

Poucos países demonstraram interesse em realizar negociações acerca da cabotagem, entre eles Austrália e Nova Zelândia, Estados-membros que tradicionalmente possuem uma política de liberalização e abertura de seu transporte marítimo.

A ausência de propostas norte-americanas influencia desestimulando a liberalização dessa modalidade. Nesse sentido, salvo raras exceções, a cabotagem é ainda a modalidade mais sensível para a maioria dos países, submetida a agenda política bem organizada por agentes sociais, voltada à manutenção de sua exclusão dos processos de liberalização.

No Brasil, apesar da política protecionista, negociou-se acordos internacionais de liberalização de navegação com alguns países vizinhos, com a Argentina e o Chile, pautando-se em critérios da nação mais favorecida e do tratamento nacional. O País tem atualmente 13 acordos bilaterais sobre transporte internacional marítimo, em que o mais antigo, assinado com a Rússia – à época, URSS – é datado de 1972. Desde a década de 70, portanto, o País tem como preocupação a regulação equilibrada das normas de ingresso, contratação e padronização de licenças.

Contudo, à exceção do acordo assinado com Portugal, todos os acordos celebrados pelo país sobre a temática retiram a navegação de cabotagem do escopo do acordo. Isto porque é presente nos acordos uma cláusula que garante a cada país dispor em sua legislação doméstica o tratamento desta modalidade de transporte, haja vista que se trata de um setor estratégico regulado.

No âmbito do Mercosul, não existe o livre trânsito entre os Estados-membros em relação à navegação de cabotagem; pelo contrário, a reserva de cada país a estipular regras próprias, em especial em proteção a navegações de bandeiras nacionais.

Desde 2004, o bloco discute sobre a criação do Acordo Multilateral de Transporte Marítimo de Cargas em reuniões da comissão criada com esse propósito, a Comissão Especial de Transporte Marítimo do Mercosul. A navegação de cabotagem foi retirada da abrangência do acordo pela Argentina na primeira reunião da comissão e até o momento permanece uma modalidade excluída.

A experiência argentina com a proteção das bandeiras nacionais é tão antiga quanto a criação do país, uma vez que já na Assembleia Constituinte do país era disposta a obrigatoriedade de apenas embarcações de “filhos do país” – nativas – realizassem operações costeiras. Na Assembleia Constituinte do país, era disposta a obrigatoriedade de apenas embarcações de “filhos do país” – nativas – realizassem operações costeiras.

Em seguida, a Lei nº 7.049 determinou que apenas navios de bandeira nacional poderiam atuar nas operações comerciais de cabotagem, sendo aberta a exceção para nações chamadas limítrofes, situadas nos arredores da Argentina, em caso de acordo de reciprocidade. E, por fim, a legislação vigente sobre o assunto atualmente é o Decreto nº 19.492, de 1944, que reserva a navegação, comunicações e comércio de cabotagem para embarcações de bandeira nacional, excetuando apenas a cabotagem fluvial, ou seja, realizada nos rios internos do país.

O decreto determina que, para realizar operações de cabotagem, a embarcação deve:

  • estar inscrita em matrícula nacional – registro de embarcação na Argentina;
  • ser comandada por capitão e oficiais argentinos;
  • ter tripulação com, no mínimo, 25% nacionais da Argentina;
  • utilizar o espanhol para ordens orais e escritas.

Os requisitos estipulados pelo ordenamento argentino podem ser dispensados apenas para cabotagem fronteiriça se houver acordo ou convênio internacional que conste a aprovação expressa do Poder Executivo quanto a embarcações estrangeiras. Atualmente, o país possui acordos nesse sentido apenas com Paraguai, Bolívia, Uruguai e Brasil. Destaca-se o último, chamado Acordo de Transporte Fluvial Transversal Fronteiriço de passageiros, veículos e cargas, assinado em 1997.

As normas protetivas argentinas não somente vedam a entrada de bandeiras estrangeiras no território marítimo do país para cabotagem, como conferem direitos de preferência para tripulações formadas exclusivamente por nacionais e estipula sanções pecuniárias para embarcações estrangeiras que realizam a cabotagem, no valor de mil dólares por cada tonelada (tonelagem líquida).

Os EUA possuem a experiência mais refratária à liberalização do transporte marítimo, o que acaba por marcar a política internacional na cabotagem, como se vem demonstrando nas rodadas de negociações internacionais.

A política de proteção de cabotagem americana é veiculada pelo Jones Act (estatuto federal 46 USC, seção 883), que é o ato que controla o comércio do litoral nos Estados Unidos e determina quais os navios que podem negociar legalmente nesse comércio e as regras sob as quais eles devem operar. A lei tem restrições consideradas mais regulatórias, restringindo a cabotagem a embarcações construídas no país, com bandeira nacional, que podem ser sintetizados em quatro pontos:

  • navios devem ser de propriedade de empresas americanas que são controladas por cidadãos dos EUA com pelo menos 75% de participação;
  • pelo menos 75% tripulação deve ser composta por cidadãos dos EUA;
  • o navio deve ser construído (ou reconstruído) e registrado nos EUA; e
  • […]

A reserva de mercado ao transporte de cabotagem é extremamente sensível para os EUA, existindo normas de proteção ao segmento desde 1789, quando o primeiro Congresso americano restringiu o registro para comércio costeiro e pescaria para navios construídos no país e de sua propriedade e concedeu a esses navios tratamento preferencial em relação aos impostos de tonelagem e aos direitos de importação de carga.

Os EUA justificam suas políticas protecionistas, sob o “guarda-chuva” do Jones Act, sob diversos fundamentos:

  • segurança de que o país continuará a ter um serviço confiável de transporte doméstico de água sujeito ao controle;
  • construção e o reparo de navios em estaleiros americanos garantem a disponibilidade de profissionais qualificados e as instalações modernas necessárias em tempos de guerra ou emergências nacionais;
  • as receitas de frete obtidas por transportadoras domésticas, estaleiros navais e estaleiros de reparação estão sujeitas a impostos, ao passo que transportadoras e estaleiros de propriedade estrangeira não estão;
  • permite que o marinheiro mercante americano seja mantido empregado e treinado, além de prontidão para os navios essenciais em tempos de guerra ou emergências nacionais;
  • melhores padrões ambientais, responsabilidade, segurança e execução;
  • suporte a uma ampla gama de indústrias norte-americanas – para o transporte marítimo, a frota costeira e intercostal emprega principalmente petroleiros e petroleiros de produtos químicos, enquanto a frota offshore doméstica emprega principalmente navios porta-contentores; para o transporte de Great Lakes, a frota possui minério de ferro, carvão e pedra calcária.

O aspecto mais frisado da política implantada pelo Jones Act é a gama de benefícios de segurança nacional que oferece, pois a frota desempenha um papel vital na manutenção da segurança econômica do país, assegurando que haja controle de ativos essenciais de transporte e a infraestrutura relacionada, tanto em tempo de paz como de guerra. Ademais, assegura-se o transporte seguro de alimentos, minério, carvão, por todo o país. Sem o Jones Act, a rede interna de vias navegáveis da América seria vulnerável aos carregadores estrangeiros que não praticam o mesmo conjunto de regras de segurança ou adotam padrões ambientais importantes.

Pondera-se que o transporte de cabotagem em navios de bandeira estrangeira levaria à elisão tributária, perda de postos de trabalho, a regras de construção e segurança maleáveis, enfim, ocasionaria a remoção de uma parte do produto nacional bruto, afetando negativamente a sua balança de pagamentos.

Na União Europeia, o Tratado de Roma (com as posteriores alterações) prevê a livre concorrência como o princípio a ser seguido. Não obstante, o art. 86, 2º, permite a não aplicação cabal das regras de concorrência aos serviços de interesse geral, quando isto possa comprometer as finalidades de interesse público que lhe foram confiadas.

A jurisprudência recente do Tribunal de Justiça da Comunidade Europeia vem confirmando essa equação, o que, se por um lado, reforça a incidência do direito da concorrência nos setores regulados, por outro, mantém viva a noção material de serviço público concernente à realização dos interesses sociais. As medidas de restrição à concorrência devem ser proporcionais, devendo ser ponderados os motivos que conduzem à aplicação mitigada do direito antitruste.

Embora a União Europeia cogite uma regulação uniforme com propostas de maior liberalização do transporte marítimo, especialmente em razão do valor estratégico do setor para os Países-membros, trata-se de um processo lento e cauteloso, com sutis modificações legislativas desde 1986.

Até 2013, a União Europeia compreendia que cabotagem estava entre as hipóteses excetuadas do Regulamento nº 1/2003, que estabelece as regras de concorrência da União Europeia, com base no art. 81º (depois modificado para 101º) do Tratado de Roma, por compreender que a navegação de cabotagem insere-se no propósito de “melhorar a produção ou a distribuição dos produtos ou para promover o progresso técnico ou econômico”.

O Regulamento nº 352/2017 da União Europeia cria mecanismos para facilitar a abertura dos portos europeus apenas para aquelas embarcações pertencentes a rede transeuropeia de transportes e excetua da regulação, permitindo que cada Estado-membro decida o tratamento daqueles de rede global situados nas regiões ultraperiféricas.

4 REGULAÇÃO E O PAPEL DA AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES AQUAVIÁRIOS – ANTAQ

A dimensão reguladora do Estado projeta-se especialmente a partir da intervenção pública na economia pela criação de instrumentos jurídico-normativos de aplicação destinadas a setores industriais, comerciais ou de serviços. A medida de intervenção praticada ao setor privado como um todo depende da política assumida.

Entretanto, alguns setores são marcados por sofrerem maior atenção e intervenção pública pela natureza estratégia do serviço prestado, comumente referidos pela expressão “setores regulados”.

A forma como se realiza essa regulação é um tema que ocupa a reflexão da literatura jurídica do direito regulatório e muito se respalda em conclusões extraídas das diferentes maneiras de compreender a interação entre os sistemas ou, ainda, esferas que encobrem e compõem o Estado. A regulação da economia provoca um relacionamento entre pelo menos três destas esferas: o direito, a economia e a sociedade.

A ocupação de entender a relação entre esses elementos está em definir o objeto da teoria jurídico-regulatória de forma que a atuação estatal de intervenção funciona como um método para realizar seu dever de controle e a sua materialização se dá a partir da criação de normas e princípios, cujo cenário são as relações “Estado e sociedade”, “Estado e economia” e “Estado e Direito”.

A teoria do trilema regulatório de Teubner irá enfrentar essas relações e traçar a interação entre o direito, a economia e a sociedade, que influenciam na maneira como políticas estatais são recepcionadas. Segundo Teubner, o decorrer do tempo e o surgimento do paradigma do Estado de Bem-Estar Social tornaram insuficiente, em especial para países em desenvolvimento, o corpo universal de normas criadas com o pressuposto de racionalidade formal para solucionar os conflitos e problemas sociais emergentes, requerendo normas caracterizadas pela racionalidade substancial, elaboradas para alcançar propósitos e objetivos específicos em situações concretas. O que se propõe é que a estrutura abstrata e generalizada de normas e a burocracia estatal têm dificuldade de alcançar situações ou setores específicos que o Estado tem peculiar interesse em proteger.

Deve haver a preocupação com a importância da preservação e da limitação dos negócios regulados, ou seja, com a criação de uma medida adequada à regulação que permita que os setores observados permaneçam capazes de existir economicamente, porém também capaz de conter excessos típicos da atividade comercial. Propõe-se, portanto, um equilíbrio que preserva os sistemas normativos que circundam esses negócios e as virtudes decorrentes da atividade.

Para tanto, os agentes criadores de políticas ou policy makers buscam desenvolver, para a mais eficiente intervenção estatal na economia – em especial em setores marcados por recursos de natureza mais escassa e indispensável para a soberania estatal –, normas regulatórias de caráter reflexivo, ou seja, almejando a implementação de uma política socioeconômica ou modificação de hábitos sociais e interferência no decision making destes negócios.

Nesse sentido, no que tange à sociedade, à economia e ao Direito, a política regulatória deverá contemplar a compatibilidade com o ordenamento jurídico, as peculiaridades dos setores econômicos a que ela se destina, tanto seus operadores como o público e a receptividade da sociedade a esse comportamento almejado. Assim, tal qual uma relação triangular, deve existir a mútua satisfação dos três sistemas, de modo que uma política em desconformidade com o ordenamento jurídico por ele é expulsa, pelos aplicadores do Direito, aquela que agride o setor regulado resulta na aniquilação do setor ou da política, pela recusa ou rodeios à aplicação e, por fim, o desalinho com a sociedade, que ignora o comportamento esperado ou responde-lhe de maneira contrária.

Para regulação do setor de transporte aquaviário, a Antaq foi criada pela Lei nº 10.233/2001 com o objetivo de supervisionar e fiscalizar as atividades de prestação do serviço, além de regulamentar o afretamento de embarcações nacionais ou estrangeiras para a prestação de serviços de transporte de mercadorias na cabotagem e longo curso, de acordo com processo próprio.

A Antaq é autarquia especial, compondo a Administração Pública indireta, sem subordinação hierárquica, com gestão administrativa e financeira descentralizada, já que sua criação foi feita por lei e cumpre funções próprias do Estado, além de seu poder regulador.

No seu desígnio de regular o setor de transporte aquaviário, a Antaq deve não apenas disciplinar os interesses dos usuários e dos concessionários de serviços públicos, como também executar a política do poder concedente. Na execução das suas funções, a Antaq deve encontrar o equilíbrio entre essas variáveis.

A Antaq deve gerir e regular as operações de transportes aquaviários, desde que observados o interesse e a unidade nacional, a integração regional, ampliar a competitividade do País no mercado internacional, ao lado das questões concorrenciais propriamente ditas, como o custo e eficiência.

A proteção à bandeira nacional veiculada pela Lei nº 9.432/1997 foi regulamentada pela Resolução Normativa nº 01-Antaq, de 13 fevereiro de 2015, que estabeleceu procedimentos e critérios para o afretamento de embarcação por empresa brasileira nas navegações de apoio portuário, marítimo, cabotagem e longo curso.

A Resolução Antaq nº 01/2015, no cumprimento da realização da política de proteção à bandeira nacional, estabeleceu o limite de tonelagem estrangeira afretada por empresa brasileira de navegação ao quádruplo de sua tonelagem, de forma a condicionar a contratação do transporte marítimo de cabotagem à capacidade econômico-financeira do transportador, com a garantia do investimento no País.

Por outro lado, também houve a realização da política de segurança e defesa nacional, impedindo a abertura demasiada do mercado, com pequenos transportadores estrangeiros, que, em tese, podem não estar sujeitos a estritas regras de compliance que estão as grandes companhias.

Como qualquer política de proteção setorial, a proteção da bandeira nacional é concebida para o fomento econômico, excluindo o respectivo segmento de influxos de livre mercado. O transporte de cabotagem é estratégico para o desenvolvimento do Brasil em função do seu aspecto logístico, da proteção ao meio ambiente, além de que, por se tratar de exploração econômica do mar territorial brasileiro, afeta pontos sensíveis da segurança nacional e soberania.

5 PROTEÇÃO À BANDEIRA BRASILEIRA E LIVRE CONCORRÊNCIA

A política de “proteção à bandeira” tem como objetivo fortalecer as empresas que investem em frota nacional. No Brasil, o grau da importância estratégica atribuída ao transporte marítimo é revelado pela sua menção no próprio Texto Constitucional, atribuindo-se, ademais, especial ênfase à cabotagem:

Art. 178. A lei disporá sobre a ordenação dos transportes aéreo, aquático e terrestre, devendo, quanto à ordenação do transporte internacional, observar os acordos firmados pela União, atendido o princípio da reciprocidade. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 7, de 1995)

Parágrafo único. Na ordenação do transporte aquático, a lei estabelecerá as condições em que o transporte de mercadorias na cabotagem e a navegação interior poderão ser feitos por embarcações estrangeiras. (grifos nossos)

O legislador constitucional estabeleceu que, enquanto a navegação marítima de longo curso estará jungida às disposições dos acordos internacionais firmados pelo Brasil, em observância ao princípio da reciprocidade, na navegação de cabotagem a própria lei ordinária deverá estabelecer em quais condições as embarcações estrangeiras poderão atuar, em expressa demonstração de tratamento diferenciado nessas hipóteses.

A Lei nº 9.432, de 8 de janeiro de 1997, regulamentou o art. 178 da CF, estabelecendo regras de proteção às EBNs e à Lei nº 10.233/2001, que criou a Antaq.

A proteção à livre concorrência é expressamente mencionada no art. 170, IV, da CF. Segundo Tércio Sampaio Ferraz Jr., “o princípio da concorrência é entendido normativamente em função da competitividade inerente à livre iniciativa enquanto um direito fundamental de concorrer, isto é, de atuar criativamente no jogo do mercado livre”.

É inerente à natureza dos direitos que sejam limitados, ou seja, podem ser exercidos, desde que se acomodem a outras normas de um ordenamento jurídico, ou seja, a livre iniciativa de um ente deve obedecer à de outro, o direito dos consumidores, da propriedade e da soberania nacional.

Quanto à soberania nacional, o próprio art. 170, em seu inciso I, determina que a ordem econômica, fundada na livre iniciativa, deverá observá-la. O parágrafo único do art. 170, por sua vez, determina que a lei poderá mitigar o livre exercício de qualquer atividade econômica.

Ademais, está entre as competências privativas da União legislar (art. 22 da CF) e explorar o transporte aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, bem como os portuários, como se depreende do art. 21, XII.

A leitura sistemática desses dispositivos permite inferir que a exploração de navegação de cabotagem está intimamente conectada com a soberania nacional, considerando que a Constituição brasileira determina que a sua exploração, seja por autorização, seja por concessão, é exclusiva da União, tratando-se de atividade econômica desenvolvida no mar territorial brasileiro, também de propriedade da União (art. 20, VI, da CF).

Por conseguinte, a exclusão da navegação de cabotagem das normas gerais de livre concorrência, como prescreve o parágrafo único do art. 178 da CF retrotranscrito, acomoda-se perfeitamente à ordem jurídica brasileira. Entretanto, isto não significa a exclusão de concorrência por completo na navegação de cabotagem que continua a existir entre as EBNs devidamente autorizadas a operar pela Antaq, desde que tenham atendido aos requisitos necessários.

Em outras palavras, não se pode transpor, sem quaisquer filtros, os conceitos de “abuso de poder econômico, eliminação da concorrência, dominação de mercados e aumento arbitrário de lucros” do § 4º do art.173 da CF, ao segmento de navegação de cabotagem.

No âmbito do art. 175 da CF e no bojo do processo de desestatização, as agências reguladoras surgem para criar condições de livre mercado para determinados segmentos econômicos, que passam a não estar sujeitos apenas a normas do direito concorrencial, pois seus mercados possuem especificidades, invariavelmente relacionadas aos interesses públicos envolvidos, que não se restringem ao princípio da concorrência.

Nesse contexto, o parágrafo único do art. 178 da CF estabelece as bases do regime jurídico de isenção da política de concorrência ao setor de navegação de cabotagem no Direito brasileiro, de acordo com a terminologia empregada pela OCDE nas “Diretrizes para Avaliação de Concorrência”.

De acordo com as diretrizes da OCDE, em muitos países, os governos decidem isentar diversas empresas e associações da política de concorrência, em setores como promoção de exportações, empresas reguladas, cooperativas agrícolas e organizações de pequenas e médias empresas:

Sem dúvida, um dos argumentos subjacentes à concessão de isenções da aplicação da legislação de concorrência tem uma base histórica. Em todo o mundo, a tendência é para um poder reduzido dos agricultores, fazendo sentido permitir a coordenação das suas atividades de marketing/vendas. Para algumas das categorias acima mencionadas, as isenções podem servir para ajudar a criar bens e serviços que de outra forma poderiam ou não existir ou apresentar uma qualidade inferior.

No entanto, a regulamentação que elimine ou reduza a concorrência, isentando algumas atividades da aplicação da legislação de concorrência ou exigindo que os concorrentes atuem em conjunto, pode provocar efeitos adversos sobre o nível de concorrência no mercado, tendo o comportamento das empresas protegidas por estas disposições ensombrado o cenário econômico.

Por conseguinte, é necessário considerar com atenção as propostas legislativas que pretendam conceder isenções da aplicação da legislação de concorrência. Nas situações em que o projeto de lei não explicite se o governo pretende que a aplicação da legislação da concorrência se mantenha, a terminologia usada deve ser redefinida de forma a tornar clara esta ideia. Por exemplo, a Lei das Telecomunicações de 1996 dos EUA continha uma antitrust savings clause (cláusula de salvaguarda das regras no domínio antitrust), qual esclarecia que as normas em matéria antitrust deviam continuar a ser aplicadas e não seriam afastadas por aquela legislação.

Embora, em alguns casos, as raízes históricas para a concessão de isenções da legislação de concorrência sejam profundas, é legítimo argumentar-se que a implementação de tais isenções deve ser objeto de uma reflexão. Como se salientou no relatório da OCDE (1997), a isenção das normas nacionais de concorrência tem-se intensificado em numerosos setores, como a produção de energia e serviços públicos, transportes, comunicações e agricultura.

A OCDE, embora reconheça a necessidade de reflexão aprofundada sobre a isenção de determinado segmento econômico das políticas concorrenciais, em virtude dos danos econômicos potenciais, reconhece a possibilidade, dando exemplos de diversos países, muitos concernentes ao setor de navegação.

Portanto, as diretrizes do Guia de Avaliação da Concorrência da OCDE, que visa a proporcionar uma metodologia geral de identificação de restrições desnecessárias e de desenvolvimento de políticas concorrenciais, não são aplicáveis nas hipóteses de isenção das atividades econômicas da aplicação da legislação de concorrência. É dizer, não é possível a aplicação do “checklist de concorrência” concebido nas diretrizes em segmentos econômicos isentos de política concorrencial, como é a cabotagem no Brasil.

Embora o direito a um mercado economicamente equilibrado seja de todos os brasileiros, nos termos do art. 219 da CF, há muitos outros vetores que se prestam a realizar o interesse público, além de exclusivamente critérios de eficiência econômica, como redução de custos e livre opção pelos usuários. Esses princípios e valores devem ser sopesados para a aplicação do princípio da livre concorrência.

CONCLUSÕES

Não há dano concorrencial e incursão em uma das condutas infracionais do art. 36 da Lei nº 12.529/2011, na regulação da Antaq sobre as condições de favorecimento aos navios de bandeira brasileira, para a realização de uma política de reserva de mercado, que possui matriz constitucional.

Nesse contexto, devem ser ponderados aspectos peculiares do setor do transporte de cabotagem na aplicação do direito da concorrência, pois é setor regulado cujo bem a ser tutelado não é apenas o da livre concorrência, como também a defesa nacional, a soberania, a manutenção de postos de trabalho para brasileiros.

Na realização da política setorial, devem ser sopesadas e acomodadas questões concorrenciais, como as atinentes aos preços pagos pelos consumidores, variedade e qualidade de serviços prestados e a execução da política pública para o setor que considere suas peculiaridades estratégicas.

A Lei nº 9.432, de 1997, fundada nos preceitos do art. 178 da CF, tem como escopo limitar a entrada de fornecedores no mercado que visem a explorar o mercado sem aportar quaisquer investimentos no País, transportando cargas com navios de bandeiras estrangeiras, bem como a sua tripulação, a promoção da competitividade do País no mercado internacional, a proteção da defesa nacional, como também a qualidade de prestação de serviços aos usuários e garantia para as cargas transportadas.

Nesse sentido, a Resolução Antaq nº 01/2015 realiza a política para o setor de cabotagem, cumprindo os desígnios prescritos em lei, realizando a política de proteção à bandeira brasileira.

Em todo o mundo, os ordenamentos jurídicos criam instrumentos para combater as “bandeiras de conveniência”, que, sob o manto da “eficiência”, em muitos casos, reduzem seus custos pela superação de diversos direitos sociais e adotam condutas comercialmente predatórias.

Conclui-se, portanto, a fundamental importância das políticas de proteção à navegação de cabotagem, considerando a sua condição estratégica e sensível para todas as nações do globo, não apenas pela condição do serviço de transporte em si, porém porque está imbrincada com a saúde econômica e a sobrevivência dos países, especialmente aqueles de dimensões continentais, sendo fundamental para o transporte eficiente de recursos naturais, alimentos e produtos manufaturados, domesticamente.

*  Artigo fornecido para publicação pelo Instituto de Estudos Marítimos – IEM 

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