Prorrogação dos Contratos de Arrendamento Portuário para fins de reequilíbrio econômico-financeiro: Análise do Acórdão AC-774-11/16 do TCU

ALEXANDRE RODRIGUES SOUZA

Bacharel em Direito pelo Centro Universitário de Brasília (UniCEUB), Pós-Graduando em Direito Administrativo pelo Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP), Membro da Comissão de Direito Marítimo e Portuário e da Comissão de Assuntos Regulatórios da OAB/DF, Advogado Sócio do Escritório Gallotti e Advogados Associados, com especial atuação na Área Portuária.

AMANDA BARROS SEABRA PEREIRA

Bacharel em Direito pelo Centro Universitário de Brasília (UniCEUB), Bacharel em Ciência Política pela Universidade de Brasília (UnB), Pós-Graduanda em Direito Administrativo pelo Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP), Advogada Sócia do Escritório Gallotti e Advogados Associados, com especial atuação na Área Portuária.

 

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por objetivo analisar a possibilidade de prorrogação extraordinária nos contratos de arrendamento portuário, com o objetivo de reequilibrar econômica e financeiramente a relação contratual, mantendo-se, assim, incólumes suas bases iniciais.

Embora seja uma modalidade de reequilíbrio doutrinariamente reconhecida como possível e totalmente viável, o Tribunal de Contas da União (TCU) vedou tal possibilidade aos contratos de arrendamento portuário quando provocado por uma consulta formulada pela extinta Secretaria de Portos da Presidência da República (SEP/PR).

Em razão de as consultas formuladas à Corte de Contas gerarem respostas com caráter normativo, os órgãos administrativos – neste caso, a Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq) e a Secretaria Nacional de Portos (SNP) – passaram a acatar o posicionamento do TCU e, consequentemente, negar os pleitos de recomposição dos arrendatários por meio da dilatação do prazo contratual.

Diante disso, o questionamento do presente estudo trata sobre a possibilidade legal da prorrogação de natureza extraordinária, no caso dos arrendamentos portuários, com vistas ao restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro, a fim de analisar se tal modalidade realmente desborda os limites da lei, infringindo dispositivo constitucional (obrigatoriedade da licitação) e infraconstitucional (limite temporal do arrendamento), conforme pontuou a Corte de Contas.

1 DO INSTITUTO DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO

O equilíbrio econômico-financeiro é instituto previsto no art. 37, XXI, da Constituição Federal de 1988 e regulamentado pelo art. 65, II, d, § 6º, da Lei nº 8.666, de 1993.

Ele é conceituado, de acordo com De Mello (2010, p. 642), como “a relação de igualdade formada, por um lado, pelas obrigações assumidas pelo contratante no momento do ajuste e, de outro lado, pela compensação econômica que lhe corresponderá”. Essa relação envolvendo encargos e remuneração, conforme ensina Meirelles (2008, p. 218), deverá ser mantida íntegra até o final da avença contratual, de modo que nenhuma das partes envolvidas não venha a suportar prejuízos, comprometendo os lucros esperados ao empreendimento, bem como o próprio serviço ou o bem concedido.

Por sua vez, Marçal Justen Filho (2014, p. 543-544) ensina que o equilíbrio econômico-financeiro é uma relação “entre encargos e vantagens assumidas pelas partes do contrato administrativo, estabelecida por ocasião da contratação, e que deverá ser preservada ao longo da execução do contrato”. É daí que o autor retira o princípio da intangibilidade da equação econômico-financeira, asseverando que a Administração Pública não pode, em hipótese alguma, alterar a relação contratual inicialmente pactuada, pois isso “acarretará a modificação concomitante das cláusulas atinentes à remuneração do contratado”, impelindo, por conseguinte, a reconstrução daquela relação inicial de igualdade, por meio da recomposição do equilíbrio econômico-financeiro.

Percebe-se, portanto, que a intangibilidade do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo é um dever da Administração Pública – conforme lecionam Cretella Júnior (1996, p. 360) e Motta (2011, p. 107) – e, ao mesmo tempo, um direito expressamente previsto do contratado – nas palavras de Wald (1972, p. 91) e Carvalho Filho (2015, p. 202).

Cabe ressaltar, porém, que tal direito não é absoluto, ou seja, o contratado não está protegido de todo e qualquer fator que afete a estrutura econômico-financeira do instrumento contratual. Nas palavras de De Mello (2010, p. 738):

[…] uma vez que o concessionário exerce um serviço estatal, mas por sua conta, risco e perigos, é natural que, à moda de qualquer empreendimento comercial ou industrial, se sujeite a certa álea, a certo risco. Pode, portanto, ser, como outro empreendedor, integralmente bem-sucedido, parcialmente bem-sucedido ou malsucedido em suas expectativas legitimas de sucesso econômico.

Assim, no momento da celebração do contrato, são definidos os riscos – ou seja, as áleas – que cada parte contratante deverá suportar no decorrer da avença. São a partir de situações como a ocorrência de fato imprevisível, fato previsível – porém de consequências incalculáveis –, fato retardador, fato impeditivo, situação de força maior ou caso fortuito, fato do príncipe, fato da administração, ou alteração unilateral do contrato que haverá necessidade de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro.

Desta feita, a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro é medida cogente: (i) seja para proteger o interesse público/coletivo, de modo a manter a adequabilidade do objeto do contrato; (ii) seja para não ocorrer um locupletamento ilícito por parte da União; ou (iii) seja para garantir o direito do privado em angariar lucros na proporção que propôs à Administração Pública quando da apresentação de sua proposta no certame licitatório.

2 DAS FORMAS DE RECOMPOSIÇÃO DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO

No caso de necessidade de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, a Administração Pública deverá escolher a forma de recomposição que melhor atenda às necessidades a depender do caso concreto, elegendo o tipo de recomposição que compense ou contrabalanceie adequadamente as obrigações e/ou os encargos.

Com efeito, existem diversas formas de se recompor a situação econômico-financeira. Os mecanismos de recomposição – que podem ser divididos em grupos de natureza tarifária e de natureza não tarifária (Marrara e Souza, 2016, p. 3017-310) – previstos majoritariamente nas doutrinas são: (i) a revisão e o reajuste do valor da tarifa; (ii) a redução dos encargos do concessionário; (iii) a alteração do cronograma de investimentos; (iii) o ressarcimento em pecúnia; (iv) a possibilidade de se utilizar de fontes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados; e (v) a extensão do prazo (Andrade, 2010, p. 222, e Marolla, 2010, p. 87).

Considerando que a doutrina não é uníssona quando da definição dos mecanismos de reequilíbrio, serão levadas em consideração, para fins deste estudo, as classificações mais usuais, quais sejam: (i) as modalidades do reajuste e da revisão da tarifa; (ii) a alteração dos encargos da concessionária; (iii) a indenização; e, como ponto principal de análise, (iv) a dilação extraordinária do prazo contratual.

Em primeiro lugar, o reajuste tarifário destina-se àqueles casos em que se faz necessário preservar o valor real da tarifa, considerando os efeitos do regime inflacionário, que acabam refletindo na execução do instrumento contratual. Ele é considerado uma modalidade de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro de natureza ordinária, uma vez que é previsto nas cláusulas do contrato, por força legal, além de incidir automaticamente (Justen Filho, 2016, p. 1206-1207).

Já a modalidade de revisão tarifária destina-se a manter o contrato equilibrado em decorrência de algum fato superveniente, que modifique de forma extraordinária os valores relacionados ao contrato. Logo, aqui, não se está a falar em variação dos índices inflacionários, mas sim de outras situações, tidas como extraordinárias, que comprometem sobremaneira as bases econômico-financeiras do instrumento contratual (Justen Filho, 2016, p. 1205).

Diferentemente dos mecanismos de reajuste e de revisão, a alteração dos encargos do concessionário não atinge a tarifa. A utilização desse mecanismo tem, por ideia principal, incluir ou retirar determinada obrigação do concessionário, a fim de que a equação econômico-financeira possa ser reajustada.

Essa modalidade é válida para aqueles casos em que o reajuste ou a revisão possam onerar demasiadamente os usuários – ferindo o princípio da modicidade tarifária – ou até mesmo em indesejáveis resultados ao Estado. Assim, como exemplo de alteração dos encargos ao concessionário, ao invés de se alterar a tarifa do contrato, retira-se algum investimento futuro que, contratualmente, estava programado para ser realizado pelo concessionário ou, até mesmo, diminui-se o valor da outorga que porventura estivesse ainda sendo paga àquele momento (Justen Filho, 2016, p. 557-558).

Porém, cabe apontar que, embora possa ser mais favorável do que o reajuste e a revisão tarifária, a alteração dos encargos pode comprometer a adequabilidade do serviço prestado, uma vez que, ao retirar, por exemplo, um investimento originalmente previsto, o concessionário deixa de atualizar o seu serviço prestado, situação que pode vir a prejudicar sua eficiência e/ou qualidade. Em vista disso, tem-se que, embora possível, a alteração dos encargos deve ser adotada com cautela, sob pena de prejudicar a adequabilidade do serviço prestado.

Outra forma de se recompor o equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo é por meio de uma indenização paga diretamente ao concessionário. De acordo com Marrara e Souza (2016, p. 309), essa disponibilização financeira pode restar como mecanismo mais favorável se comparada à modalidade de reajuste e de revisão, de vez que se evita uma possível violação do princípio da modicidade, considerando que, com a indenização, o valor da tarifa mantém-se incólume.

No entanto, essa modalidade de recomposição encontra barreiras justamente na saúde financeira do Estado, que, a depender do caso concreto, pode não ter condições de arcar com grandes quantias em favor do concessionário, sem gerar sacrifícios ou lesões irreparáveis ao Erário público.

Por fim, o último mecanismo de reequilíbrio econômico-financeiro que poderá ser utilizado nos contratos de concessão é, justamente, a dilação extraordinária do prazo contratual. Segundo Sunfeld (2013, p. 69), esse mecanismo consubstancia-se na medida em que o concessionário passa a ter prazo adicional para continuar prestando determinado serviço e, por via de consequência, compensando a “situação inicial de perda”. Assim, prorroga-se a relação contratual com o fito de que o particular consiga, com prazo a maior, auferir os lucros indicados no momento da proposta, recompondo, assim, o equilíbrio econômico-financeiro do instrumento contratual.

Diante dos mecanismos de reequilíbrio apresentados, frisa-se que o escopo do presente trabalho é verificar, com base no ordenamento jurídico, se há possibilidade de se prorrogar extraordinariamente os contratos de arrendamento para fins de reequilíbrio econômico financeiro, frente à decisão do TCU que determinou que essa modalidade de reequilíbrio fosse utilizada, somente, em casos excepcionais e dentro do prazo previsto ao contrato.

3 DA POSSIBILIDADE DE PRORROGAR EXTRAORDINARIAMENTE OS CONTRATOS DE ARRENDAMENTO PORTUÁRIO

Não é demais reiterar que o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão é um direito constitucional consagrado a favor do particular e, por outro lado, um dever imposto à Administração Pública. Assim, vislumbrando-se qualquer desajuste econômico-financeiro, reequilibrada deverá ser a relação contratual. Daí se explica o princípio da intangibilidade econômico-financeira dos contratos administrativos.

Para que seja possível concretizar a recomposição econômico-financeira, a Administração Pública poderá lançar mão de diversos mecanismos, entre eles a possibilidade de estender extraordinariamente o prazo contratual, a fim de que o concessionário ou o arrendatário possa continuar explorando a atividade portuária por prazo além do inicialmente previsto e, assim, reequilibrar a avença contratual.

Entretanto, a prorrogação para fins de reequilíbrio vem sendo contestada e, nesse sentido, destaca-se decisão vinculativa prolatada pelo Acórdão AC-774-11/16-Plenário-TCU. Em resposta à Consulta nº 021.919/2015-1, formulada pela extinta Secretaria de Portos, a Corte de Contas analisou a possibilidade de se prorrogarem extraordinariamente os contratos de arrendamento portuário e, embora tenha se posicionado a favor da extensão dos prazos para fins de reequilíbrio, limitou a possibilidade da prorrogação ao tempo máximo de vigência do contrato e, ainda, concluiu que tal mecanismo somente poderia ser utilizado em casos excepcionais, em que não fosse possível equacionar de outra maneira a avença contratual, vejamos (Brasil, 2016):

[…] a ampliação da vigência de arrendamentos portuários para fins de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro contratual deve observar as restrições contidas na legislação (art. 19 do Decreto nº 8.033, de 2013). E, ainda, por se tratar de forma gravosa de interferência no mercado regulado dos arrendamentos portuários, deve ser utilizada em situações excepcionais, quando demonstrada a inviabilidade da adoção de outros mecanismos que interfiram na relação entre o Poder Público e o regulado (e.g., alteração dos encargos devidos pelo arrendatário, estipulação de indenizações), e, subsequentemente, de mecanismos que interfiram nos serviços disponibilizados aos usuários (e.g., alteração das tarifas cobradas, modificação das obrigações contratuais), devendo, em todos os casos, estar devidamente motivada a decisão do administrador.

Em síntese, os argumentos utilizados resumem-se: (i) à suposta violação ao princípio constitucional da obrigatoriedade da licitação; (ii) à suposta violação infraconstitucional relativa ao prazo limite fixado para a duração dos contratos administrativos; e (iii) à suposta violação editalícia e contratual em razão de que, por muitas vezes, não há previsão ou, até mesmo, há vedação expressa à extensão extraordinária do contrato.

Nada obstante, com a máxima vênia aos argumentos supra, nenhum deles tem força suficiente para vedar ou obstar a aplicação da prorrogação extraordinária. Desta feita, passamos a analisar os principais pontos, quais sejam: (i) da não violação ao princípio constitucional da obrigatoriedade de licitação; (ii) das diferentes finalidades das prorrogações ordinária, antecipada e extraordinária; e, por fim, como ponto adicional, (iii) das vantagens da prorrogação extraordinária frente às demais modalidades de reequilíbrio.

3.1 Da não violação ao princípio constitucional da obrigatoriedade de licitação

Primeiro ponto que merece destaque diz respeito ao fato de que a prorrogação extraordinária não fere o princípio da obrigatoriedade da licitação. Isto, pois, a Constituição Federal de 1988 estabelece o certame licitatório como um fator obrigatório e, equitativamente, designa as prorrogações contratuais como institutos aplicáveis e, portanto, lícitos. Nesse sentido, Schwind (2015, p. 498) observa que a “própria constituição contempla expressamente a possibilidade de prorrogação do prazo dos contratos administrativos”.

Assim, considerando que ambas as determinações são constitucionais, equivocadas são as alegações de que a possibilidade de prorrogação contratual, de modo geral, fere o princípio constitucional da licitação, uma vez que a própria Carta Magna aponta tal alternativa. E, nesse diapasão, relevante é a ressalva feita por Schwind no sentido de que, “para se defender a inconstitucionalidade da prorrogação […], deveria se concluir pela inconstitucionalidade do próprio dispositivo constitucional que contempla essa possibilidade, o que não nos parece possível” (2015, p. 498).

Noutro ponto, não há de se falar também em violação ao procedimento licitatório quando as prorrogações extraordinárias – afora constar expressamente no texto constitucional – visam justamente a dar cumprimento a outro postulado de igual magnitude, que é a intangibilidade do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos. Nesse sentido, De Mello (2009, p. 57, apud Schwind, 2015, p. 515) esclarece que

[…] não haveria cogitar em violência ao princípio da licitação, porque, como é óbvio, extensão contratual suscitada para mantença do equilíbrio econômico-financeiro, é circunstância que jamais poderia significar estímulo para que ascendessem ao certame eventuais licitantes que a ele não acudiram, assim como em nada poderia interferir com as propostas efetuadas pelos que o disputaram. Deveras, não há nisto qualquer vantagem suplementar para o concessionário, capaz de atrair concorrentes ou de alterar ofertas.

Da mesma forma, argumenta Guimarães (2016, p. 56):

[…] o princípio licitatório em nada embarga as cogitações apresentadas acima. Isso basicamente porque licitação é procedimento que, mercê da isonomia, se estrutura entre sujeitos que se encontram na mesma situação perante o direito. Contudo, o particular que se encontra em situação de prejuízo não se equipara a qualquer outro agente econômico. Ele simplesmente não está na mesma situação que os demais e, portanto, a invocação do princípio licitatório em nada lhe diz respeito, ante sua situação única. Nessa toada, invocar o dever de licitação como óbice para impedir a reparação por meio de prorrogação é desconsiderar a situação do particular prejudicado, sacrificando seus direitos em favor da Administração e de terceiros.

No mais, há de se aclarar que a licitação não é um fim em si mesma, mas tão somente um método utilizado para que a Administração Pública, baseada nos princípios da impessoalidade e da isonomia, possa encontrar a proposta mais vantajosa. Dessa forma, se a proposta vencedora e, consequentemente mais vantajosa para a Administração, é a mesma que já está sendo executada, invariavelmente o princípio da obrigatoriedade da licitação também está sendo observado, ainda que no decorrer da avença contratual haja uma prorrogação (Schwind, 2015, p. 497).

Nessa mesma linha de raciocínio, também expõe De Freitas e Ribeiro (2016, p. 294-295):

Demais disso, a licitação – tal como a concorrência – não é um fim em si, mas um instrumento para que a Administração selecione a melhor proposta no mercado. Nesse sentido, se a melhor proposta, consubstanciada no melhor padrão do serviço, é o que vem sendo executado pelo concessionário, seria antípoda ao interesse público interditar a extensão de seu prazo. Em termos diretos: não seria minimamente razoável “licitar por licitar”.

Observa-se, portanto, que não há violação ao princípio da obrigatoriedade da licitação quando aplicada a prorrogação extraordinária aos contratos administrativos.

3.2 Das diferentes finalidades das prorrogações ordinária, antecipada e extraordinária

Outro ponto importante diz respeito à diferenciação entre as prorrogações ordinária, antecipada e extraordinária. A necessidade de classificação dos diferentes tipos de prorrogações se deve, sobretudo, porque os institutos são confundidos por ocasião da decisão do TCU.

Logo de início, cabe ressaltar que os tipos de prorrogação previstos se trata de mecanismos completamente diferentes. Conquanto sejam destinados à extensão do prazo contratual, apenas se assemelham em um único fator, qual seja, o prazo. Na essência, “trata-se de institutos diversos, vocacionados para finalidades distintas” (Guimarães, 2016, p. 53).

Nesse sentido, De Mello (2009, p. 57-59, apud Guimarães, 2016, p. 53-54):

Cumpre desde logo notar que são situações claramente distintas as de prorrogação contratuais efetuadas por simples convicção da conveniência e oportunidade administrativa de extensão de seu prazo (diante, sobretudo, do bom desempenho do concessionário e do interesse de ambos na continuidade daquele vínculo) das quais seja efetuadas tendo em vista a sustentação do equilíbrio econômico-financeiro da relação. Na primeira hipótese, nada há, do ponto de vista jurídico, que incite o Estado à prorrogação. Questões de conveniência que o atraiam a tanto não se confundem com reclamos jurídicos que o levem a dilatar o prazo contratualmente previsto e estipulado […]. Não é esta, contudo, a situação que se porá quando a prorrogação constitui-se em medida assecuratória do equilíbrio econômico-financeiro – direito do concessionário ao qual a Administração não teria como se evadir – sem, contudo, acarretar para o usuário o dispêndio suplementar causado pelo incremento tarifário e sem implicar ônus algum para o Poder Público. […]. Assim, não há duvidar que, embora inexistindo na lei, no edital e no contrato, explícita contemplação de prorrogação contratual para atender à finalidade mencionada, esta, sem a menor dúvida ou entredúvida, é perfeitamente cabível. Ou seja: dita prorrogação independe de previsão legal ou contratual.

Pois bem, enquanto as prorrogações ordinária e antecipada estão previstas nas leis infraconstitucionais, nos editais e nos instrumentos contratuais, estando sujeitas aos critérios de conveniência e oportunidade da Administração Pública, a prorrogação extraordinária decorre da imperatividade de se manter equilibrado o contrato administrativo: ou seja, as primeiras decorrem de uma faculdade do Poder Público; já a última, de um dever constitucional imposto à Administração.

Para melhor elucidação dos casos, faz-se mister definir cada modalidade de prorrogação apontando suas principais características. A começar pela prorrogação ordinária, De Freitas e Ribeiro (2016, p. 296) apontam que “é aquela por meio da qual o pacto concessório estabelece, ex ante, os critérios que orientarão a Administração Pública na decisão de ampliar (ou não) o vínculo contratual”. É dizer: no momento da apresentação da proposta, o interessado já tem conhecimento se o contrato poderá, ou não, ser prorrogado futuramente, visto que tal possibilidade já se encontrará previamente contemplada no edital de licitação.

Na prática, a prorrogação ordinária aplica-se para as ocasiões em que o prazo contratual é desmembrado em duas ou mais fases. Ao final de cada uma delas, o Poder Público avaliará a vantagem de continuar com a avença contratual (Schwind, 2015). Caso a Administração entenda que a continuidade do contrato é oportuna e vantajosa, poderá optar pela prorrogação do contrato. Não sendo este o caso, poderá retomar para si o serviço ou o bem público originalmente concedido.

E mais: a prorrogação ordinária possui algumas limitações que devem ser observadas. São elas: (i) não poderá ser aplicada quando não prevista ou simplesmente vedada em lei, no edital ou no contrato; e (ii) deverá respeitar o prazo máximo previsto para a relação contratual. Ambas as limitações deverão ser aplicadas e respeitadas, sob pena de violação ao princípio da vinculação ao instrumento contratual (Freitas e Ribeiro, 2016, p. 296).

O que se verifica, portanto, é que a prorrogação ordinária “não advém de intempéries futuras, tampouco é oriunda de imprevisibilidade que afetem o regular curso do contrato” (Canto, 2016, p. 212). Na verdade, ela advém da conveniência e da oportunidade da Administração Pública em renovar o contrato administrativo, estendendo a relação com o particular por mais um período, desde que tal possibilidade tenha sido prevista no nascedouro do contrato.

Da mesma forma, as prorrogações antecipadas também são fruto da conveniência e da oportunidade da Administração Pública, porém atendem a uma finalidade diversa. Mais especificamente, elas ganham espaço nas ocasiões em que Administração Pública, ao invés de aguardar o termo final do contrato administrativo – momento em que poderia prorrogá-lo ordinariamente ou dar fim à relação –, incentiva o particular a fazer novos e imediatos investimentos não contemplados originalmente na proposta, em troca de prazo adicional para a exploração do serviço ou do bem (Schwind, 2015, p. 506-509).

De acordo com De Freitas e Ribeiro (2016, p. 297), essa modalidade de prorrogação mostra-se vantajosa porque, além de possibilitar novos e imediatos investimentos no serviço ou na infraestrutura pública, que, caso contrário, teriam de aguardar o final da avença contratual, ainda possibilita que tais investimentos sejam realizados sem o aporte de recursos público.

Por fim, com ratio totalmente diferente, tem-se a prorrogação extraordinária. Conforme exposto, esta destina-se, exclusivamente, à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos. Assim, não há que se falar aqui sobre conveniência e oportunidade de se estender o prazo contratual, ocasião em que a prorrogação é uma mera faculdade da Administração Pública. Na verdade, trata-se de um dever constitucional de se manter inalteradas as condições iniciais do contrato, tal como ensina Lino Torgal (2011, p. 232, apud Guimarães, 2016, p. 54):

[…] o que agora está em causa é uma medida compensatória, por intermédio da qual intenta a Administração, por via indirecta – através do alongamento do prazo do contrato – e segundo determina a proporção, ressarcir o concessionário do prejuízo adveniente da quebra do equilíbrio em que o contrato originalmente repousava. Dogmaticamente, a prorrogação do prazo do contrato, com este novo fundamento, não traduz já o exercício de uma faculdade por parte da Administração, antes correspondendo a um modo possível de cumprimento do dever jurídico (que sobre aquele impende) de corrigir o desequilíbrio verificado na economia da concessão.

Lecionam De Freitas e Ribeiro no sentido de que a prorrogação extraordinária “terá lugar para recompor os efeitos provocados pela produção de evento imprevisível e de consequência incalculáveis […], que, no bojo da matriz de riscos contratuais, foi alocada ao Poder Concedente” (2016, p. 297-298). Os referidos autores aduzem ainda que, diversamente das prorrogações ordinária e antecipada, a prorrogação extraordinária “prescinde de autorização legal específica, ou de previsão editalícia, em razão da garantia constitucional da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro” (De Freitas e Ribeiro, 2016, p. 297-298).

Dessa forma, mesmo que a lei infraconstitucional, o edital ou o próprio contrato não prevejam a possibilidade de prorrogação extraordinária, ainda assim o instituto é plenamente aplicável, uma vez que sua incidência dependerá da ocorrência de fatos que não poderiam ser previstos nem pela Administração e, nem mesmo, pelo contratado. Ademais, o entendimento doutrinário é de que esse tipo de prorrogação deve ser totalmente desamarrada de quaisquer limites temporais, haja vista que seu escopo principal é recompor o equilíbrio econômico-financeiro estabelecido no início do contrato, independentemente do prazo necessário.

Assim, restam claras as diferenças, as finalidades e as características de cada modalidade de prorrogação. Enquanto as prorrogações ordinária e antecipada decorrem do binômio conveniência e oportunidade da Administração Pública, a extraordinária decorre de um dever constitucional de se manter hígido o equilíbrio contratual, não havendo que se falar, em consequência disso, de limitações legais com relação ao limite de vigência dos contratos administrativos, tampouco em falta de previsão editalícia ou contratual relacionado ao tema, conforme restou sendo o entendimento lançado pela Corte de Contas.

3.3 Das vantagens da prorrogação extraordinária frente às demais modalidades de reequilíbrio

Ultrapassada a discussão acerca da legalidade das prorrogações extraordinárias, bem como sobre suas características, importante trazer uma comparação de seus benefícios frente às demais formas de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, levando em consideração principalmente os contratos de arrendamento portuário, que fora o instrumento jurídico analisado pelo TCU.

O que se perceberá é que, a depender do caso concreto, somente por meio da prorrogação extraordinária que será possível dar viabilidade econômico-financeira ao projeto portuário, posto que, com a extensão de prazo, não seriam necessárias, por exemplo: (i) alterações nos valores das tarifas, o que poderia prejudicar o princípio da modicidade; (ii) alterações nos encargos do particular, o que poderia prejudicar a qualidade do serviço ou do bem explorado; ou (iii) pagamento de indenização, o que poderia prejudicar a saúde financeira da Administração. Assim, com a aplicação da prorrogação extraordinária, o contrato se reequilibraria, sem prejuízos aos usuários, ao projeto e, nem mesmo, à própria Administração Pública.

Nesse particular, Schwind (2015) traz elementos que demonstram a vantajosidade da prorrogação extraordinária ao comparar os aspectos práticos dos outros três mecanismos que podem ser utilizados para atingir o reequilíbrio contratual, senão vejamos.

Com relação às alterações das tarifas portuárias, Schwind (2015) ressalva que os terminais portuários exploram uma atividade extremamente competitiva, concorrendo entre si. Desse modo, qualquer alteração nas tarifas portuárias poderá afetar diretamente no rendimento do próprio terminal portuário, fazendo ele possivelmente perder relevante espaço no mercado. À vista disso, aquilo que se prestaria para reequilibrar o instrumento contratual, na prática, pode mostrar-se completamente infrutífero, visto que, com o aumento das tarifas, causaria, invariavelmente, uma redução da demanda direcionada àquela instalação portuária (Schwind, 2015, p. 512).

A alteração dos encargos do arrendatário também não se estabelece como o mecanismo mais adequado ou até mesmo como medida viável ao setor portuário. Schwind (2015, p. 512-513) relata que, na hipótese de se alterar (diminuir) os investimentos do arrendatário, consequentemente, a própria instalação portuária sairá lesada, porquanto não conseguirá manter-se atualizada, o que pode vir a comprometer a “qualidade e a atualidade dos serviços prestados”. Por outro lado, havendo alteração (diminuição) dos encargos propriamente ditos, haveria um comprometimento relacionado com o próprio porto organizado, de tal forma que a Autoridade Portuária deixaria de receber valores referentes à tarifa portuária e ao valor da outorga, fato que, por consequência, reduziria os montantes destinados à manutenção e à atualização do próprio porto público, afetando investimentos importantes e benéficos a todos aqueles ligados ao empreendimento público-portuário.

Acerca do mecanismo de indenização, Schwind (2015) chama atenção ao fato de que, na maioria das vezes, a indenização torna-se inteiramente inexequível, porquanto, com a escassez dos recursos públicos, “poderá ser impossível indenizar o arrendatário sem que isso gere sacrifícios ou lesões irreparáveis às finanças públicas e às demais atividades […] que são desempenhadas pela Administração Pública” (Schwind, 2015, p. 513).

À vista desse contexto, Schwind (2015, p. 512-513) conclui que a prorrogação extraordinária pode restar como a opção mais adequada e vantajosa à Administração Pública ou, a depender do caso concreto, como a única modalidade de reequilíbrio viável, haja vista que: (i) a uma, não afeta a modicidade das tarifas portuárias; (ii) a duas, não afeta os investimentos tidos como importantes à instalação portuária pública e ao próprio porto organizado; e (iii) a três, não afeta diretamente, e em quantias voluptuosas, o Erário público.

CONCLUSÃO

Diante todo o exposto, constata-se que a prorrogação extraordinária deve ser considerada como uma modalidade possível de ser aplicada a fim de buscar o reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos, em especial nos contratos de arrendamento portuário.

Embora o Tribunal de Contas da União (TCU) tenha proferido deliberação em sentido contrário, verifica-se que houve uma deturpação da finalidade da prorrogação extraordinária, misturando sua ratio com as das demais modalidades de extensão de prazo.

É de se ressaltar que as prorrogações ordinária, antecipada e extraordinária possuem escopos diferentes. Enquanto as duas primeiras necessitam de uma autorização infraconstitucional, editalícia ou contratual e, ainda, estão sujeitas à análise de conveniência e oportunidade da Administração Pública, a última dispensa tais pressupostos, tendo em vista que se baseia no postulado constitucional da intangibilidade econômico-financeira dos contratos administrativos, consagrada no art. 37, XXI, da CRFB de 1988. Ademais, não deve ser adstrita ao prazo previsto originalmente, uma vez que a prorrogação deve ser realizada no prazo adequado para que seja reestabelecido o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, sem que, por isso, se invoque o argumento de violação ao princípio constitucional da obrigatoriedade da licitação, vez que tal instituto, da mesma forma que a licitação, está previsto no texto constitucional.

Nesse sentido, o entendimento do TCU de que, embora seja legal a extensão de prazo como forma de reequilíbrio econômico-financeiro, deve ser limitada ao prazo máximo fixado aos contratos de arrendamento portuário e aplicada somente em casos excepcionais desnatura o principal escopo desta modalidade de prorrogação, qual seja, o de retribuição de prazo contratual para fins de reequilíbrio como forma mais vantajosa dos que as demais. De acordo com o entendimento da Corte de Contas, a prorrogação extraordinária somente poderia ser utilizada se concomitantemente com outros métodos de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, uma vez que apenas a recomposição de prazo, de forma que não extrapole o limite contratual previsto, não teria o condão de reequilibrar o contrato.

Por fim, ressalta-se que a decisão do TCU, atualmente, vem causando extremo desconforto ao setor portuário, principalmente em razão de seu caráter normativo e vinculativo, uma vez que o Poder Concedente passou a desconsiderar a possibilidade de prorrogação extraordinária como modalidade de recomposição de equilíbrio econômico-financeiro. Isso porque a aplicação prática da decisão do TCU veda a possibilidade de prorrogação extraordinária para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, porquanto com a impossibilidade de prorrogar o contrato para além do prazo previsto inicialmente inviabiliza a reestruturação econômica contratual por meio de concessão de prazo.

Destaca-se, ainda, que, a depender do caso concreto, a modalidade de extensão extraordinária demonstra ser a mais favorável, apesar da dificuldade de se demonstrar que seria a única viável (excepcionalidade requerida pela decisão), devido a todos os aspectos negativos provenientes das demais modalidades de reequilíbrio econômico-financeiro que, invariavelmente, trazem efeitos negativos.

*  Artigo fornecido para publicação pelo Instituto de Estudos Marítimos – IEM 

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