A Regulação do Transporte Marítimo de Longo Curso e a Inconstitucionalidade da Resolução Antaq nº 18/2017

GUSTAVO ASSIS DE OLIVEIRA

Advogado no Setor de Infraestrutura e Regulação, Procurador do Distrito Federal, Graduado em Direito pelo Centro Universitário de Brasília – Uniceub (2003), Pós-Graduado em Nível de Especialização Lato Sensu, em Direito Público pelo Instituto Brasiliense de Direito Público – IDP (2008), Docente em Nível Superior na Faculdade de Direito do Centro Universitário Unicesp (2007-2008).

INTRODUÇÃO

Desde a abertura dos portos às nações amigas em 1808, o transporte marítimo internacional tem se pautado pela liberdade de iniciativa e pelo livre acesso das embarcações estrangeiras aos portos brasileiros, observando-se os acordos e tratados dos quais o Brasil é signatário. Trata-se, portanto, de uma política milenar e absolutamente alinhada com a prática do comércio e do transporte marítimo em escala global.

Segundo dados do Balanço do Setor Aquaviário Brasileiro, divulgado pela Antaq, o setor portuário brasileiro, incluindo os portos públicos e terminais de uso privado, movimentou 1,086 bilhão de toneladas no ano de 2017 (granel sólido, granel líquido, contêineres e carga geral solta), com ampla gama de produtos transportados (minério de ferro, petróleo e derivados, soja, milho etc.). Desse montante, 803,3 milhões de toneladas foram movimentadas por meio de navegação de longo curso. Estima-se que mais de 90% de todo o comércio exterior brasileiro é transportado pelo modal marítimo.

Fácil perceber, portanto, o caráter estratégico e relevante da atividade de navegação de longo curso para o comércio internacional brasileiro e, por conseguinte, a necessidade de se dotá-la de um dinamismo e de um nível de eficiência capazes de garantir a competitividade do Brasil no cenário mundial.

Entretanto, na contramão das necessidades do setor portuário e das boas práticas de comércio e transporte internacionais, a Antaq editou, em 21 de dezembro de 2017, a Resolução Normativa nº 18/2017, que, nos termos do seu preâmbulo, dispôs sobre os “direitos e deveres dos usuários, dos agentes intermediários e das empresas que operam nas navegações de apoio marítimo, apoio portuário, cabotagem e longo curso, e estabelece infrações administrativas”.

Em alguma medida, a referida resolução foi impulsionada pela determinação do Tribunal de Contas da União exarada no Acórdão nº 1.439/2016-Plenário (Processo TC nº 004.662/2014-8), e veio na esteira de aumentar a ordenação e a fiscalização da navegação de longo curso. Embora precedida de audiência pública realizada com o objetivo de obter subsídios e contribuições dos interessados – conferindo legitimação formal à resolução –, o normativo não passou pelo crivo de uma análise de impacto regulatório tão preconizada e exigida das agências reguladoras no Brasil.

Para além de uma análise qualitativa e da verificação da sua eficácia como instrumento de regulação econômica, cumpre avaliar, no escopo restrito deste artigo, a constitucionalidade da Resolução Normativa nº 18/2017, bem como a adequação do tratamento jurídico por ela concebido.

De fato, aparentemente ao arrepio do que preconizado pelo art. 178 da CRFB/1988, a resolução pretende impor regras para atuação no Brasil de transportadores marítimos de outros países em substituição ou até mesmo conflito com os acordos e tratados internacionais firmados pelo Brasil.

Assim como os matemáticos da antiguidade clássica que se dedicavam a promover a quadratura do círculo, a resolução da Antaq sujeita indevidamente a atividade privada de “prestação de serviço de transporte marítimo de longo curso” ao regime e às regras aplicáveis aos “serviços públicos”, em flagrante violação ao art. 175 da CRFB/1988, bem como aos princípios da livre iniciativa e da livre-concorrência previstos no art. 170, caput e inciso IV, todos da CRFB/1988.

Obviamente, como não poderia deixar de ser, o presente artigo não tem a pretensão de exaurir a discussão, cuja complexidade extrapola o escopo deste estudo, mas apenas se propõe a lançar luz sobre relevante tema que aflige o segmento de transporte marítimo de longo curso e, quiçá, permitir uma melhor compreensão e contextualização da temática, cuja definição é de suma importância para a paulatina inserção e consolidação do Brasil no mercado internacional.

 

I – O REGIME JURÍDICO DOS ARMADORES INTERNACIONAIS

Historicamente, as empresas estrangeiras de navegação de longo curso recebem um tratamento específico, definido, sobretudo, por acordos, convenções e tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário. O art. 178, caput, da Constituição Federal estabelece que “a lei disporá sobre a ordenação dos transportes aéreo, aquático e terrestre, devendo, quanto à ordenação do transporte internacional, observar os acordos firmados pela União, atendido o princípio da reciprocidade”.

O referido comando normativo constitui o que a doutrina nacional denomina de “norma constitucional de princípio institutivo” e impede que o legislador infraconstitucional restrinja ou proíba a vigência de acordos, convenções e tratados internacionais sobre transporte internacional, que estabeleçam os termos e condições de navegação de embarcações dos países signatários no território marítimo brasileiro.

De fato, ao apreciar a Tese nº 210 de Repercussão Geral, versando exatamente sobre a extensão do art. 178 da CRFB/1988, o eg. STF firmou entendimento no sentido de que, em se tratando de transporte internacional, os acordos e tratados firmados pelo Brasil prevalecem sobre as normas internas:

 

Nos termos do art. 178 da Constituição da República, as normas e os tratados internacionais limitadores da responsabilidade das transportadoras aéreas de passageiros, especialmente as Convenções de Varsóvia e Montreal, têm prevalência em relação ao Código de Defesa do Consumidor. (RE 636.331, Rel. Min. Gilmar Mendes, J. 25.05.2017, P, DJE 13.11.2017, Tema 210)

Embora cuidando do transporte aéreo internacional, o eg. STF explicitou o dever de observância e deferência aos acordos e tratados internacionais para regulação da atividade de transporte internacional, impondo um dever de “compatibilização entre a competência legislativa interna, em matéria de transporte internacional, e o cumprimento das normas internacionais, adotado pelo Brasil, na matéria”, registrando que, no ponto, a Constituição brasileira definiu uma regra de sobredireito constitucional para solução de antinomias.

No plano infraconstitucional, o art. 5º da Lei nº 9.432/1997 estabeleceu que “a operação ou exploração do transporte de mercadorias na navegação de longo curso é aberta aos armadores, às empresas de navegação e às embarcações de todos os países, observados os acordos firmados pela União, atendido o princípio da reciprocidade”.

Nesse contexto, o Brasil é signatário e/ou ratificou uma série de convenções e tratados internacionais que regem o transporte aquaviário internacional no âmbito da International Maritime Organization (IMO) e da World Association for Waterborne Transport Infrastructure (PIANC), sujeitando-se às normas que disciplinam o transporte marítimo internacional. Exemplificativamente, por meio do Decreto nº 80.672/1977, o Brasil ratificou a Convenção para a Facilitação do Tráfego Marítimo Internacional da IMO, que estabelece regras para facilitar e acelerar o tráfego marítimo internacional.

No mesmo sentido, ordinária e diuturnamente, a Marinha do Brasil controla e fiscaliza as embarcações estrangeiras que atracam no Brasil no que se refere à observância das Normas da Autoridade Marítima – Normam.

Nesse peculiar arcabouço normativo que define a moldura legal para atuação dos armadores internacionais, embora se reconheça algum espaço para a atuação da Antaq, ele é restrito, limitado e legalmente definido pela Lei nº 10.233/2001 como sendo uma atividade de supervisão e acompanhamento das empresas brasileiras e estrangeiras que operam na navegação de longo curso, relativamente ao cumprimento dos tratados, convenções, acordos e outros instrumentos internacionais dos quais o Brasil seja signatário. A própria Lei nº 10.233/2001 é pródiga em dispositivos que externam essa deferência aos acordos e tratados internacionais que versem sobre transporte marítimo internacional, o que evidencia uma autolimitação à atuação da Agência.

Ao contrário do que poderia sugerir uma análise menos acurada, daí não se infere qualquer mitigação da soberania nacional ou mesmo uma diminuição da importância institucional da Antaq.

A bem da verdade, a soberania nacional foi plenamente exercida pelo legislador constituinte original ao redigir o art. 178 da CRFB/1988 e é diuturnamente desempenhada nas manifestações de vontade para adesão aos acordos e tratados internacionais que versam sobre o transporte marítimo internacional e o comércio internacional.

Por outro lado, as competências da Antaq são integralmente preservadas e precisamente definidas a partir da própria lei de criação da Agência, como não poderia deixar de ser, tendo em vista que toda atuação da administração é pautada pelo princípio da legalidade, de onde decorre o princípio da competência. Aqui, trata-se de mera delimitação de competências à luz da Constituição e da lei.

Como é cediço, as normas de competência devem ser interpretadas restritivamente, não se admitindo renúncia à competência administrativa (art. 11 da Lei nº 9.784/1999) ou legitimidade para prática de atos além da competência legal.

 

Uma análise das competências dos agentes públicos revela duas características principais: 1) a irrenunciabilidade, que representa o limite mínimo do exercício da competência; 2) e a restritividade, que representa seu limite máximo.

Sob irrenunciabilidade de competências administrativas entenda-se que o agente público não está autorizado, em regra, a deixar de cumprir os deveres que lhe foram imputados por lei (salvo, no Direito brasileiro, quando houver previsão legal para tanto).

[…]

A autoridade pública, em situações previstas em lei e que devem ser interpretadas sempre restritivamente, poderá deixar de atuar, deixar de praticar os atos que lhe competem. Para Sério Ferraz e Adilson Dallari, essas exceções devem ter caráter parcial, excepcional, transitório e revogável. Fora dessas hipóteses restritas, existe um poder-dever de atuação que é calibrado, no caso concreto, pelo nível de discricionariedade que se dá ao agente público.

[…]

A regra da irrenunciabilidade, como se vê, representa o limite mínimo de ação estatal. Ela se diferencia da regra da restritividade, que representa um limite máximo, pois, a uma, impede que o agente público atue além das competências que lhe foram outorgadas pela lei – seja invadindo competências de outros agentes (empiètement de fonctions), seja agindo onde não existe competência estatal alguma (usurpation de fonctions).

A duas, proíbe que pessoas físicas ou jurídicas que não estejam investidas de função pública exerçam competências privativas de agentes públicos. A esses dois deveres corresponde, na lição de Carvalho Filho, um direito subjetivo do particular de “exigir que atos e condutas administrativas somente possam ser produzidos dentro do elenco de poderes já estabelecido”.

Assim, tal como será desenvolvido adiante neste artigo, a Antaq não possui competência legal e legislativa para regular a atuação dos armadores internacionais, inovando na ordem jurídica para criar deveres e obrigações, uma vez que os poderes atribuídos à Agência em lei restringem-se a fiscalizar os armadores estrangeiros quanto ao cumprimento dos acordos e tratados internacionais.

II – DOS LIMITES FORMAIS PARA REGULAÇÃO DO TRANSPORTE MARÍTIMO DE LONGO CURSO

É inegável que, sob forte inspiração do modelo norte-americano, o advento das agências reguladoras setoriais representou um aperfeiçoamento da arquitetura institucional do Estado brasileiro. Entretanto, é preciso ter em mente que a atuação das agências reguladoras ocorre em âmbito infralegal e à luz das políticas públicas centrais fixadas pela administração (Executivo e Legislativo).

 

A regulação é atividade administrativa, que deve se desenvolver, com autonomia e independência, dentro dos limites da lei, podendo ser praticados atos administrativos normativos que orientam o seu cumprimento e seu desempenho é controlado tomando por base a observância dos princípios constitucionais aplicáveis à Administração Pública.

Como já mencionado no tópico anterior, especificamente no que tange à atividade de transporte marítimo de longo curso, a CRFB/1988 conferiu status especial aos acordos e tratados internacionais, e a Lei nº 10.233/2001 elencou como atribuições da Antaq tão somente “supervisionar a participação de empresas brasileiras e estrangeiras na navegação de longo curso, em cumprimento aos tratados, convenções, acordos e outros instrumentos internacionais dos quais o Brasil seja signatário”.

Em complemento, o art. 32 desse mesmo diploma legal dispôs unicamente que

as Agências [ANTT e Antaq] acompanharão as atividades dos operadores estrangeiros que atuam no transporte internacional com o Brasil, visando a identificar práticas operacionais, legislações e procedimentos, adotados em outros países, que restrinjam ou conflitem com regulamentos e acordos internacionais firmados pelo Brasil.

Note-se que em manifesta deferência ao art. 178 da CRFB/1988 e, por conseguinte, aos acordos e tratados internacionais firmados pelo Brasil no exercício de sua soberania, a lei não outorgou à Antaq qualquer poder de caráter normativo para inovar na ordem jurídica e disciplinar o transporte marítimo internacional. Concorde-se ou não com a opção legislativa, o fato é que os poderes outorgados pelo legislador à Antaq para essa matéria foram tão somente de fiscalização e supervisão das atividades dos armadores estrangeiros.

Conforme já reconhecido pelo col. STJ, acolhendo o escólio doutrinário de José dos Santos Carvalho Filho, o Poder Normativo das Agências Reguladoras constitui exercício de função administrativa, e não legislativa, ainda que seja genérica sua carga de aplicabilidade. Não há total inovação na ordem jurídica com a edição dos atos regulatórios das agências. Na verdade, foram as próprias leis disciplinadoras da regulação que, como visto, transferiram alguns vetores, de ordem técnica, para normatização pelas entidades especiais. (REsp 101040/PR, 1ª T., Relª Min. Denise Arruda, DJe 05.08.2009)

No mesmo sentido é o recente julgado da ADIn 4874, oportunidade em que, debruçando sobre a função normativa das agências reguladoras, o eg. STF reconheceu que “a medida da competência normativa em que são investidas as agências reguladoras será aquela perfeitamente especificada nas leis pelas quais são criadas”.

Portanto, a Constituição Federal (art. 178) e as Leis nºs 9432/1997 e 10.233/2001 estabeleceram as normas de competência e fixaram os standards jurídicos que pautam a atuação da Antaq no que se refere à regulação dos armadores internacionais, não outorgando à Agência competência para inovar na ordem jurídica ou disciplinar (criar direitos e deveres) a atividade dos armadores internacionais, até mesmo porque já há um amplo e consolidado sistema em normativo em vigor, formado, sobretudo, pelos acordos e tratados internacionais, para regular a operação dos armadores estrangeiros em mares brasileiros, o que realça a ausência de competência da Antaq para impor deveres e obrigações aos transportadores marítimos estrangeiros.

Entretanto, como se verá amiúde no tópico seguinte, a despeito da existência de claros limites de competência e de finalidade, a Resolução Normativa Antaq nº 18/2017 inovou na ordem jurídica e regulou, criando obrigações e deveres aos armadores internacionais, extrapolando as competências constitucional e legalmente atribuídas à Antaq no que se refere à atividade dos armadores internacionais.

III – DOS LIMITES MATERIAIS À REGULAÇÃO DO TRANSPORTE MARÍTIMO INTERNACIONAL E A INCONSTITUCIONALIDADE DA RESOLUÇÃO NORMATIVA ANTAQ Nº 18/2017

Para além da discussão travada no tópico anterior quanto à existência de limitação formal à atuação da Antaq no que se refere à atividade de transporte marítimo de longo curso, não se pode descurar também que qualquer ato normativo, seja ele oriundo do Poder Legislativo ou do exercício da função normativa das agências reguladoras – quando a tanto legitimadas pela norma de competência –, está subordinado ao controle de constitucionalidade sob o aspecto material.

É clássica a lição doutrinária e jurisprudencial de submeter a atuação da administração ao princípio da proporcionalidade, concebido a partir da verificação de três elementos cumulativos, a saber: a) necessidade; b) adequação; c) proporcionalidade em sentido estrito, como ressalta a doutrina:

Da mesma forma, como observa Odete Medauar, o princípio da proporcionalidade consiste, basicamente, no dever de não serem impostas obrigações, restrições ou sanções em medida superior àquela estritamente necessária ao atendimento do interesse público, segundo critérios razoáveis de adequação dos meios aos fins.

Sendo assim, a instituição da regulação deve necessariamente atender ao princípio da proporcionalidade, em todos os seus elementos constitutivos (elemento adequação, elemento necessidade e proporcionalidade em sentido estrito), tanto nos seus aspectos negativos como comissivos, conforme destacado por Alexandre Aragão, buscando-se assegurar a não imposição de regulações contrárias ao interesse público.

Igualmente, o eg. STF já assentou entendimento no sentido de que:

O Poder Público, especialmente em sede de tributação, não pode agir imoderadamente, pois a atividade estatal acha-se essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade, que traduz limitação material à ação normativa do Poder Legislativo. O Estado não pode legislar abusivamente. A atividade legislativa está necessariamente sujeita à rígida observância de diretriz fundamental, que, encontrando suporte teórico no princípio da proporcionalidade, veda os excessos normativos e as prescrições irrazoáveis do Poder Público. O princípio da proporcionalidade, nesse contexto, acha-se vocacionado a inibir e a neutralizar os abusos do Poder Público no exercício de suas funções, qualificando-se como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais.

 

E como se passa a demonstrar, a resolução viola disposições da Constituição Federal e de leis federais pelos seguintes fatores: (i) sujeita indevidamente a atividade privada de “prestação de serviço de transporte marítimo de longo curso” ao regime e às regras aplicáveis aos “serviços públicos”, em violação ao art. 175 da Constituição Federal e leis federais; (ii) ao regular a atividade do transportador marítimo de longo curso como se tratasse de serviço público, a resolução viola os princípios da livre iniciativa e livre-concorrência previstos no art. 170, caput e inciso IV da Constituição Federal e leis federais; (iii) finalmente, materializa verdadeiro abuso do direito de regular e, nessa medida, constitui violação ao devido processo legal substantivo (princípio da proporcionalidade e da proibição do excesso), contrariando a Política Nacional de intervenção mínima no transporte marítimo de longo curso.

 

IV.a Indevida e inadequada sujeição do “serviço de transporte marítimo de longo curso” ao regime e regras aplicáveis aos “serviços públicos”. Violação ao artigo 175 da CRFB/1988 e à legislação federal

Como ponto de partida, embora o tema comporte alguma divergência terminológica e conceitual, faz-se imperiosa uma distinção entre atividade econômica em sentido estrito e serviço público.

Concebida sob o modelo capitalista, a Constituição Federal reconhece a liberdade de iniciativa, tutela a propriedade privada e a assegura a livre concorrência para o desenvolvimento de atividade econômica. Entretanto, atividade econômica em sentido amplo é gênero que compreende duas espécies: o serviço público e a atividade econômica em sentido estrito. Na clássica lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, ratificada por Marçal Justen Filho:

Serviço público consiste em “toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de direito público”.

Reconhece-se, assim, uma atividade econômica em sentido amplo como serviço público ou quando é prestada pelo Estado – direta ou indiretamente (aspecto subjetivo), ou quando se tratar de uma utilidade legalmente atribuída ao Estado (aspecto material), ou, finalmente, quando prestado sob regime de direito público (aspecto formal).

Já a atividade econômica em sentido estrito envolve a produção, circulação e comercialização de bens e serviços regulada pelos princípios do direito privado e da ordem econômica. Nos termos do art. 173 da CRFB/1988, a atividade econômica em sentido estrito é livre à iniciativa privada e só pode ser explorada diretamente pelo Estado nos casos previstos na Constituição Federal, quando necessária aos imperativos de segurança nacional ou a relevante interesse coletivo (princípio da subsidiariedade).

Essa, inclusive, é a orientação do eg. STF firmada a propósito do julgamento da célebre ADPF 46, que constitui a pedra de toque para qualquer discussão envolvendo princípios da ordem econômica.

Feita essa pequena, porém necessária, digressão, verifica-se que, embora de forma velada ou implícita, a resolução sob análise equiparou a “atividade econômica” de transporte marítimo de longo curso a um “serviço público”, submetendo-lhe, em decorrência, ao regime jurídico e às regras aplicáveis aos serviços públicos.

De fato, os arts. 3º e 6º da resolução determinam que os transportadores marítimos, os agentes intermediários e as empresas brasileiras de navegação garantam a prestação de “serviço adequado”, mediante a observação permanentemente das condições de “regularidade”, “continuidade”, “eficiência”, “atualidade”, “generalidade”, “modicidade” e “pontualidade”. Já o art. 8º da resolução dispõe que é direito básico do usuário “receber serviço adequado com observância dos padrões de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, pontualidade e modicidade”.

Como é cediço, o conceito de “serviço adequado” foi criado pela Lei nº 8.987/1995, que dispõe justamente sobre o regime de concessão e permissão para a prestação de serviços públicos. A Lei nº 8.987/1995, no art. 6º, define “serviço adequado” como aquele que “satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas” para o pleno atendimento dos usuários do respectivo serviço público.

Ocorre que, por uma decisão política fundamental do Poder Constituinte, o Brasil conferiu à atividade de transporte marítimo internacional a natureza de atividade econômica em sentido estrito, livremente desempenhada pela iniciativa privada e “aberta aos armadores, às empresas de navegação e às embarcações de todos os países, observados os acordos firmados pela União, atendido o princípio da reciprocidade”.

Deliberadamente, a Constituição Federal não cuidou do transporte marítimo internacional no capítulo relativo às competências administrativas da União (art. 21 da CRFB/1988). Não se trata, portanto, de serviço público na acepção material e tampouco subjetiva.

Antes e ao contrário, o Estado brasileiro optou por conferir ao transporte marítimo internacional a natureza de atividade econômica em sentido estrito, sujeita, portanto, a um regime jurídico privado pautado pelos princípios da liberdade de iniciativa e livre concorrência. Não por outro motivo a sua disciplina constitucional veio inserida no título relativo à Ordem Econômica e Financeira (art. 178 da CRFB/1988).

Soa evidente, nesse contexto, que a atividade de transporte marítimo de longo curso não pode ser concebida e regulada como um serviço público, mas sim como atividade econômica em sentido estrito, daí decorrendo a total inadequação da resolução quando tenta regular a atividade econômica privada como se serviço público delegado fosse.

E não se quer dizer com isso que a Regulação Estatal não possa incidir sobre uma atividade econômica em sentido estrito, mas sim que a Regulação, nesses casos, é qualificada e deve observar a natureza da atividade, e com ela guardar pertinência e adequação, sob pena de se tornar ilegítima.

A bem da verdade, é precisa e exatamente a possibilidade de diferentes formas de intervenção do estado no domínio econômico que evidencia a necessidade de tratamento diferenciado para cada tipo de atividade econômica.

Como já se registrou, o Poder Público interfere na atividade econômica, em primeiro lugar, traçando-lhe a disciplina, e o faz mediante a edição de leis, de regulamentos e pelo exercício do poder de polícia. […] De outra parte, o Estado interfere no domínio econômico por via do fomento, isto é, apoiando a iniciativa privada e estimulando determinados comportamentos. […] Por fim, o Estado ainda interfere na ordem econômica mediante atuação direta. Aqui, todavia, é necessário distinguir duas hipóteses: (a) a prestação dos serviços públicos e (b) a exploração de atividades econômicas.

Posta a questão nos seus devidos termos, fácil perceber que a resolução reproduz uma série de conceitos, características e condições (tal como o de “prestação de serviço adequado”) que são exclusivamente aplicáveis aos serviços públicos de titularidade do Estado, e impõe aos transportadores marítimos obrigações e deveres típicos dos concessionários e permissionários de serviços públicos.

A imposição dessas obrigações e deveres ao transporte marítimo de longo curso viola o art. 175, parágrafo único, IV, da Constituição Federal, segundo o qual

incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

[…]

IV – a obrigação de manter serviço adequado.

Isto porque, nos termos do art. 175 da Constituição Federal e do art. 6º da Lei nº 8.987/1995, a obrigação de prestar “serviço adequado” prevista na resolução só pode ser exigida de quem presta serviços públicos (diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão) e não dos transportadores marítimos que exercem (repita-se) uma atividade privada.

Desconsiderando a natureza da atividade e as peculiaridades do transporte marítimo internacional, que demanda uma complexa logística em escala global, a resolução chega ao cúmulo de exigir que os transportadores marítimos atendam aos requisitos de “regularidade”, “continuidade” e “eficiência”, mediante, por exemplo, (i) regulação da frequência e das escalas ofertadas pelos transportadores aos usuários, (ii) obrigatoriedade de manutenção dos serviços ofertados pelos transportadores, ressalvada a aceitação pela Antaq de justificativa devidamente comprovada, e (iii) obrigatoriedade de atendimento de parâmetros de desempenho sem que eles tenham sido livremente pactuados entre as partes contratantes.

Tais exigências estabelecem condições que levam ao controle, pela Antaq, sobre a oferta de serviços em um setor de natureza privada. Entretanto, é bastante questionável a competência da Antaq de estabelecer a frequência e as escalas ofertadas pelos transportadores marítimos, interferir sobre as relações contratuais celebradas entre transportadores marítimos e usuários ou determinar quando e se um serviço (escala) pode ser paralisado.

Do mesmo modo, a Antaq impõe “modicidade tarifária” sobre os preços cobrados dos usuários, e determina que os transportadores devam receber uma “remuneração adequada” pelos serviços prestados.

Trata-se de mais um exemplo das exigências da resolução que afrontam o art. 175 da Constituição Federal e o art. 6º da Lei nº 8.987/1995. Embora possa parecer antipático, não cabe à Antaq impor a empresas privadas de navegação de longo curso que estas adotem preços “módicos” e recebam uma “remuneração adequada” pela prestação de serviços de transporte marítimo.

Explica-se: o preço cobrado pelo serviço de transporte de longo curso não pode ser considerado “tarifa”, tabelada ou pré-definida pela Antaq ou por qualquer outro órgão fiscalizador. Os armadores marítimos são livres para estipularem seus preços, que são fixados e negociados de acordo com o mercado e as estratégias comerciais de cada agente econômico envolvido. Justamente em razão dessa liberdade negocial, os usuários podem escolher entre os diversos armadores marítimos que atuam no mercado e negociar o melhor preço a ser cobrado. Essa é a prática do direito marítimo e mercantil há séculos, na imensa maioria dos países regidos pela propriedade privada e liberdade de iniciativa!

Neste ponto, é necessário esclarecer a definição e correta aplicação do princípio da modicidade tarifária. Segundo Marçal Justen Filho, a modicidade tarifária aplica-se somente aos serviços públicos e “significa a menor tarifa possível, em vista dos custos necessários à oferta do serviço adequado”.

Ou seja, o princípio da modicidade se aplica, somente, às tarifas ou preços públicos cobrados pela prestação de serviços públicos – que podem ser realizados diretamente pelo Estado ou por meio de agentes privados, por meio de concessões ou permissões.

Por conta disso, o frete não se submete ao princípio da modicidade, pois: (i) o transporte marítimo de longo curso não se enquadra na categoria de serviço público – já que é uma atividade totalmente privada, realizada por armadores marítimos; e (ii) o frete e quaisquer valores cobrados pelo serviço de transporte não é uma tarifa pela prestação de qualquer serviço público, mas tão somente a remuneração do transportador pelos serviços prestados.

Aliás, a própria Antaq reconhece, no art. 27, III, da resolução, que os preços são negociados caso a caso entre os transportadores e os usuários, com base na liberdade de contratação e no princípio da livre iniciativa, uma vez que determina a imposição de penalidades caso os preços contratualmente negociados entre as partes privadas não sejam respeitados.

Conclui-se, pois, que a sujeição do serviço de transporte marítimo ao regime e às regras aplicáveis aos serviços públicos é ilegal e viola o art. 175 da Constituição Federal, uma vez que tais regras não podem ser impostas aos transportadores marítimos de longo curso submetidos ao regime privado.

 

IV.b Da violação aos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência previstos no artigo 170 da CRFB/1988

Mas não é só. Ao regular a atividade do transportador marítimo de longo curso como se fosse serviço público, a resolução acaba por violar também o art. 170, caput e inciso IV da Constituição Federal, segundo o qual

a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

[…]

IV – livre concorrência.

Tais premissas do art. 170 da Constituição Federal estão presentes tanto na Lei nº 10.233/2001 (art. 43, II) como na Resolução Normativa nº 05/2016 (art. 14), que determinam que o transporte nas navegações de cabotagem e longo curso e a operação nas navegações de apoio marítimo e apoio portuário pela empresa brasileira de navegação seja exercido em regime de “liberdade de preços dos serviços, tarifas e fretes e em ambiente de livre e aberta competição”.

A essência da atividade privada submetida ao ambiente de livre e aberta competição é justamente a liberdade de iniciativa e a de contratação. Nesse contexto, as partes envolvidas no transporte marítimo têm o direito de selecionar seus parceiros comerciais, negociar os preços que serão cobrados pelos serviços, bem como os termos e as condições para a realização deles (incluindo escalas, frequência, estimativas de entrega, alocação de responsabilidades e custos, penalidades por descumprimentos contratuais etc.).

A própria Antaq, em manifestação apresentada ao Tribunal de Contas da União – TCU nos autos do já mencionado Processo TC nº 004.662/2014-8, contraditoriamente admitiu que “não há respaldo legal para a criação” de tal ingerência nas atividades privadas, bem como que “seria descabido que a Agência interferisse nas relações privadas” entre armadores e usuários.

Ainda a título ilustrativo, dentre as inúmeras limitações ilegais impostas pela Antaq sobre a atividade privada, cita-se o art. 10, caput, da resolução, que limita as hipóteses nas quais os transportadores marítimos podem recusar o transporte que lhes for solicitado, em mais uma clara violação ao art. 170 da Constituição Federal, na medida em que representa interferência da Antaq sobre as condições de negociações entre partes contratantes de uma atividade eminentemente privada e confere ao usuário uma espécie de “direito subjetivo” de ter sua carga transportada pelos transportadores marítimos.

A bem da verdade, a Antaq tutela os interesses dos “usuários” como se estes fossem agentes hipossuficientes e como se prestação de serviços de transporte marítimo configurasse uma relação de consumo, o que é absolutamente inadmissível.

Como já sustentado pela própria Antaq em outras oportunidades, as relações entre armadores e usuários não podem ser tratadas como “relações de consumo” (como se os usuários fossem hipossuficientes em relação aos transportadores marítimos). Antes e ao contrário, as relações entre os armadores e os usuários (importadores, exportadores, consignatários, entre outros) são predominantemente mercantis, comerciais em sentido mais amplo, fundada em ampla, embora não irrestrita liberdade contratual. Ademais, pela própria natureza da atividade (relembre-se que os usuários são, em essência, empresas exportadoras e importadoras), as partes encontram-se em condição de equilíbrio contratual e podem livremente barganhar as condições do contrato de transporte. Não há uma assimetria de informações que justifique a tutela de uma das partes contratantes.

Obviamente, o transportador marítimo de longo curso explora atividade econômica visando ao lucro e, por decorrência lógica, apenas “recusaria” um potencial usuário por motivo coerente e devidamente justificado.

Outro claro exemplo do excesso da ingerência da Antaq sobre a atividade privada consiste no art. 4º, parágrafo único, da resolução, segundo o qual todas as partes da relação de transporte (incluindo o embarcador, consignatário, endossatário e portador do conhecimento de carga) teriam o direito de obter informações sobre os preços dos serviços contratados, independentemente de serem contratantes do serviço ou não, sob pena de multa. Tal regra não leva em consideração a confidencialidade inerente aos contratos celebrados entre os armadores e os respectivos clientes contratantes dos serviços e fundamentalmente a liberdade e estratégia comercial para formação de preços em um mercado livre pautado pela concorrência.

Mais um exemplo ilustrativo da infindável extrapolação de competência da Antaq sobre a seara privada reside nos arts. 19 e seguintes da resolução, por meio dos quais a Antaq determina uma série de regras sobre a contagem de prazos e a alocação de responsabilidades em situações de sobre-estadia de contêineres.

Ocorre que a Lei Federal nº 10.233/2001 não confere à Antaq competência para regular como deve ser feita a contagem de prazo da sobre-estadia ou para limitar a responsabilidade do usuário pela sobre-estadia de contêineres. Pelo contrário, a sobre-estadia é uma espécie de indenização contratual, típica de direito privado e cujos termos são definidos comercialmente e praticados de forma livre pelas partes envolvidas nesse mercado.

A ingerência regulatória promovida pela Resolução é de tal forma desarrazoada que a Resolução chega ao extremo de interferir na esfera de competência do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – “Cade”, ao editar regras na resolução voltadas à investigação de práticas contrárias à ordem econômica e à aplicação de penalidades por práticas lesivas à livre concorrência.

Ocorre que não há – quer na Lei nº 10.233/2001 ou na Lei nº 12.529/2011 (que dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica) – qualquer atribuição de competência à Antaq para legislar e investigar práticas contrárias à concorrência. Na realidade, de acordo com a Lei nº 10.233/2001, a Antaq deve, ao tomar conhecimento de qualquer fato que configure ou possa configurar infração da ordem econômica, comunicá-lo ao Cade para que este adote as providências cabíveis.

Eis aqui mais um emblemático caso de conflito de atribuições entre agências reguladoras que tanto demanda um aperfeiçoamento ao modelo institucional regulatório brasileiro.

Ao fim e ao cabo, conclui-se que a resolução interfere de forma indevida e desarrazoada na atividade privada das empresas que operam na navegação de longo curso, em violação ao art. 170 da Constituição Federal.

IV.c Do abuso do poder de regular e da violação ao devido processo legal material (artigo 5º, LIV, da CRFB/1988) – Inobservância do princípio da proporcionalidade e da proibição do excesso

Ainda em decorrência do quanto articulado nos tópicos anteriores, cumpre registrar que a resolução ora em análise também é inconstitucional e ilegal por violar o princípio da proporcionalidade e da proibição do excesso, configurando verdadeiro abuso do poder de regular.

Extrai-se do quanto se vem de expor que a opção regulatória do Constituinte e do Legislador no que tange ao transporte marítimo de longo curso foi pela de intervenção mínima e que eventual atuação da agência deveria se dar ex post para garantir que os transportadores e os usuários desempenhem suas atividades com regularidade, à luz dos tratados e acordos internacionais que pautam a atividade.

Em contundente tom de crítica sobre a regulação promovida pela Resolução Normativa nº 18/2017, Samir Keedi aponta que:

 

Esta RN regula a economia de mercado (sic), impondo aos agentes econômicos coisas absurdas, como cumprir prazos, prestar serviços adequados, eficiência, segurança, execução diligente de suas operações, assegurar oferta de serviços, pontualidade, não recusar cargas, blá, blá, blá.

O que é isso, Brasil? Quando virá a resolução Brasil determinando como devemos nos vestir, que hora comer, quando se pode sair de casa, que parentes poderemos ter, que amigos etc.? É o que está faltando. É uma intervenção inadmissível. Mas, sempre seguindo o mau exemplo da nossa própria “Constituição Cidadã”. Aquela na qual nem os Faraós do Egito acreditariam. Que determinou a taxa de juros que o país deveria praticar, de 12%. E que, por tão absurda, nunca foi regulamentada.

A economia deve ser livre, liberal, regulada pelo mercado. O que o Estado pode e deve fazer, é ser uma grande agência reguladora, coibir abusos flagrantes, mas procurando sempre ajudar os usuários a entender a situação, a discutir, a defender seus direitos. Nunca colocando normas, regulando o que a Antaq determinou.

Realmente, no que tange ao transporte marítimo de longo curso, a resolução da Antaq ofende o princípio da proporcionalidade, conquanto desnecessária como mecanismo de ampliação das garantias dos usuários, tendo em vista a existência de contratos e acordos negociados livremente entre as partes envolvidas no transporte marítimo de longo curso sobre os preços que serão cobrados pelos serviços e os termos e condições para a realização deles (incluindo escalas, frequência, estimativas de entrega, alocação de responsabilidades e custos, penalidades por descumprimentos contratuais etc.).

Também se mostra inadequada, na medida em que pretende conferir a uma atividade eminentemente privada e consolidada há séculos em cenário mundial o mesmo tratamento dado aos serviços públicos delegados pelo Estado brasileiro, nos termos do já citado art. 175 da Constituição Federal e da Lei nº 8.987/1995, comprometendo a competitividade do Brasil no cenário do comércio internacional.

Finalmente, a Resolução é manifestamente desproporcional em sentido estrito, tendo em vista que a atividade dos transportadores marítimos de longo curso é eminentemente privada e regida pelos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência, de modo que o excesso de regulação e de interferência é incompatível com o dinamismo e com o grau de liberdade que deve pautar a atividade.

Acrescente-se ainda que, especificamente em relação aos armadores estrangeiros, as normas jurídicas existentes (incluindo tratados, convenções e acordos internacionais) já constituem incentivos econômicos eficientes para a adoção de práticas aderentes ao direito e às boas práticas do comércio internacional, havendo mecanismos existentes para coibir eventuais excessos.

Não é demais lembrar que o direito marítimo possui forte e consolidada influência do direito costumeiro, que deita suas origens nas práticas mercantis adotadas mundo afora ao longo dos séculos, o que torna ainda mais extravagante a tentativa da Antaq de enquadrar e regular a atividade como um serviço público fosse, comprometendo ainda mais, repita-se, as condições de competitividade das empresas brasileiras com atuação no comércio internacional.

 

CONCLUSÕES

Como se viu ao longo desses singelos apontamentos, o transporte marítimo de longo curso possui um regramento constitucional (art. 178 da CRFB/1988) e legal (Leis nºs 9.432/1997 e 10.233/2001) peculiar e específico, pautado, sobretudo, pela liberdade de iniciativa e regido pelos acordos e tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário.

Esse arcabouço normativo confere um espaço mínimo para intervenção da Antaq, sobretudo no que tange ao acompanhamento e fiscalização da atividade, mas não para inovar na ordem jurídica criando deveres e obrigações ao arrepio das normas de sobredireito autorizadas pela Carta da República.

Apontou-se também que regulação é uma atividade eminentemente dinâmica, mas sobretudo inserida no Estado Democrático de Direito, devendo, por isso mesmo, guardar relação de compatibilidade formal e material com a Constituição e com as leis, sob pena de se tornar ilegal e ilegítima.

Entretanto, a despeito desse regramento, a pretexto de disciplinar a atividade dos armadores estrangeiros, a Antaq extrapolou suas competências legais e editou a Resolução Normativa nº 18/2017, equiparando indevida e inadequadamente uma atividade econômica privada a um serviço público típico.

Assim, a Resolução Antaq nº 18/2017 conferiu a uma atividade econômica em sentido estrito, desenvolvida sob regime de direito privado, tratamento jurídico próprio de direito público em manifesta violação aos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência previstos no art. 170 da CRFB/1988.

A um só tempo, portanto, a Resolução Antaq violou normas de competência que conferem limites formais à regulação do transporte marítimo de longo curso, bem como as normas e princípios que conferem limites materiais à regulação do transporte marítimo de longo curso, mostrando-se flagrantemente inconstitucional e ilegal.

A revogação, invalidação ou, quando menos, a adoção de uma interpretação conforme que exclua do âmbito de aplicação da Resolução Normativa nº 18/2017 a atuação dos armadores internacionais é uma medida não só necessária, haja vista o regime jurídico definido pela Carta da República de sujeição da atividade aos acordos e tratados firmados pela União, não se equiparando aos serviços públicos, como também desejável para preservação das condições de competitividade do Brasil no comércio internacional sob pena de representar, no limite, o início de um processo de “fechamento dos portos às nações amigas”.

* Artigo fornecido para publicação pelo Instituto de Estudos Marítimos – IEM

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