A Sentença que anulou o uso temporário de Áreas e Instalações Portuárias localizadas em portos organizados

FELIPE DE ASSIS SERRA

Advogado no Escritório de Advocacia Mattos Engelberg Advogados, atuante na área de Direito Portuário desde 2008, Pós-Graduando em Direito Marítimo e Portuário na Maritime Law Academy, Membro do Comitê Técnico da Revista Direito Aduaneiro, Marítimo e Portuário e da Comissão de Direito Portuário e Marítimo da OAB/DF.

INTRODUÇÃO

Em ação civil pública movida pelo Ministério Público Federal em face da Agência Nacional de Transportes Aquaviários – Antaq, o Juiz Federal da 3ª Vara Federal da Seção Judiciária do Espírito Santo proferiu sentença declarando a nulidade dos arts. 2º, XXVII, e 25 a 35, da Resolução Normativa nº 7-Antaq, de 2016.

Os referidos dispositivos normativos são os que regulam o uso temporário de áreas e instalações portuárias localizadas dentro das poligonais dos portos organizados, cujo conceito trazido pela referida norma é o seguinte:

 

Uso temporário: utilização de áreas e instalações portuárias operacionais sob gestão da administração portuária, contidas na poligonal do porto organizado, pelo interessado na movimentação e armazenagem de cargas com mercado não consolidado no porto, ou por detentor de contrato de prestação de serviços destinados às plataformas offshore, mediante o pagamento das tarifas portuárias pertinentes.

De acordo com o entendimento manifestado nos termos da sentença, o uso temporário contraria os dispositivos da Constituição Federal de 1988 e das Leis nºs 12.815/2013 e 8.666/1993, na medida em que autoriza uma forma diferenciada de contratação, mediante processo de seleção simplificada, sem necessidade prévio procedimento licitatório.

Além disso, no entender do juízo que proferiu a sentença, a inclusão do uso temporário na resolução da Antaq caracteriza uma inovação da legislação atualmente vigente, já que a Lei nº 12.815/2013 não prevê outra forma de exploração da atividade portuária dentro do porto organizado que não seja mediante delegação, concessão ou arrendamento.

Por fim, a sentença impôs as seguintes obrigações à Antaq:

  1. a) comunicar a todos os portos organizados no País, pelas vias usuais, a suspensão da eficácia dos dispositivos anulados;
  2. b) publicar no sítio eletrônico o teor da sentença;
  3. c) determinar aos portos organizados no País a suspensão de todos os processos de seleção simplificada, em curso e com contratos ainda não assinados, que tenham por objeto o uso temporário de áreas e instalações portuárias, localizadas dentro da poligonal dos portos;
  4. d) adotar medidas para impedir a renovação de contratos de uso temporário de áreas e estações portuárias, localizadas dentro da poligonal dos portos organizados, outorgados mediante processo de seleção simplificada.

Em razão da grande relevância do tema, ante a grande importância do instituto do uso temporário para o setor portuário, realiza-se aqui uma análise sobre o teor da sentença, dos impactos gerados por ela e, por fim, sobre o seu mérito.

DA ORIGEM HISTÓRICA DO INSTITUTO DO USO TEMPORÁRIO

O instituto do uso temporário teve sua origem muito antes do advento da Resolução Normativa nº 7-Antaq. Muito antes mesmo do surgimento da Lei nº 12.815/2013 (Lei dos Portos atualmente vigente).

Sua origem deu à luz da Lei nº 8.630/1993, que determinava que os Conselhos de Autoridade Portuária em conjunto com as Administrações Portuárias promovessem a otimização do uso das instalações localizadas dentro dos portos organizados.

Como se promover uma licitação portuária para o arrendamento de áreas e instalações localizadas dentro de Porto Organizado era e ainda não é algo não muito simples e tampouco célere, as Administrações Portuárias precisaram encontrar soluções temporárias com o objetivo de atrair novas cargas e evitar, ao máximo a ociosidade das áreas por elas administradas.

A solução encontrada na época pelas administrações portuárias foi voltada a permitir que interessados se utilizassem de áreas portuárias que se encontravam ociosas, para realização de operações de movimentação e armazenagem de cargas provenientes e/ou destinadas do transporte aquaviário, sem qualquer necessidade de prévio certame licitatório, desde que o uso da área ocorresse de forma temporária e precária.

Tal solução passou a ser reconhecida no mundo jurídico como “uso operacional” de áreas e instalações portuárias, o que equivalia o que é hoje denominado “uso temporário”.

Os contratos equivalentes ao uso operacional das áreas e instalações portuárias situadas dentro dos portos organizados não dependiam de prévio certame licitatório, eis que os seus respectivos titulares não tinham qualquer tipo de exclusividade sobre a área utilizada, tampouco direito à indenização sobre os investimentos realizados.

Isso sem contar que, em muitos dos casos, o porto organizado dispunha de outras áreas que poderiam ser exploradas por outros interessados mediante formalização de contrato operacional, o que permitia a alocação de mais de um interessado dentro do mesmo porto organizado mediante aplicação do uso operacional.

Com o passar do tempo, por não ser um instituto regulado na época, os contratos operacionais passaram a ser questionados no mundo jurídico. Tudo isso porque não dependiam de prévio certame licitatório e não havia qualquer regulação a respeito da matéria. Assim, era muito comum a Antaq realizar fiscalizações e até mesmo aplicar penalidades pecuniárias em face das administrações portuárias que celebravam esses contratos com terceiros.

Em 2009, o Tribunal de Contas da União – TCU, por intermédio do Acórdão nº 2.896/2009, posicionou-se sobre o tema, reconhecendo as dificuldades enfrentadas pelas Administrações Portuárias (quem detinha a competência na época para promover licitação portuária) para se realizar uma licitação para o arrendamento de área portuária e a importância de permitir a utilização de áreas e instalações portuárias de uma forma diferenciada e alternativa.

Nos termos do referido acórdão, o TCU recomendou à Antaq e à Secretaria de Portos da Presidência da República – SEP/PR, esta última o Poder Concedente do Setor Portuário na época, que regulassem o uso operacional de áreas localizadas dentro das poligonais dos portos organizados, de modo a estabelecer parâmetros diferenciados, inclusive quanto às premissas de prazo e investimentos.

Confira-se alguns trechos extraídos do acórdão:

É certo que há casos em que o período de utilização das instalações e a demanda esperada não permitem aferir a magnitude do negócio, o que usualmente têm-se classificado como cargas não consolidadas, novos negócios ou demandas esporádicas. Nessas situações, devem-se buscar, dentro da normatização vigente, os mecanismos disponíveis para viabilizar tais operações. Sendo o arrendamento o único instrumento habilitado em lei, deve-se estruturar o negócio de forma a minimizar as incertezas.

Uma possibilidade é trabalhar com contratos de menor vigência, visto que a lei somente impõe o prazo máximo de 50 anos. Em situações de incerteza, o prazo do contrato deve estar adequado às características do negócio, da mesma forma que o montante de investimentos deve ser compatível com os prazos. Isso requer, possivelmente, que a autoridade portuária tenha capacidade para investir, ela própria, na instalação portuária a ser arrendada para esses fins.

[…]

Quanto ao conteúdo exigido nos estudos de viabilidade, as autoridades portuárias consideram-no de grande complexidade, o que não seria indicado para os negócios que envolvem cargas não consolidadas, novos negócios ou demandas temporárias. Assim, descartada a utilização de instrumentos não previstos na legislação aplicável ao setor, tem-se por oportuno recomendar à Antaq e à SEP que, no âmbito de suas competências, avaliem a pertinência de estabelecer parâmetros diferenciados, inclusive quanto às premissas de prazo e investimentos, a serem adotados nos estudos de viabilidade técnica e econômico-financeira, com vistas a viabilizar o arrendamento de áreas e instalações portuárias na movimentação de cargas não consolidadas, novos negócios ou demandas esporádicas.

[…]

Com amparo no art. 250, III, do Regimento Interno do TCU, recomendar:

[…]

à Antaq e à SEP que, no âmbito de suas competências, avaliem a pertinência de estabelecer parâmetros diferenciados, inclusive quanto às premissas de prazo e investimentos, a serem adotados nos estudos de viabilidade técnica e econômico-financeira, com vistas a viabilizar o arrendamento de áreas e instalações portuárias na movimentação de cargas não consolidadas, novos negócios ou demandas esporádicas (§ 95);

[…]

Observa-se que o TCU ressaltou, sobretudo, a importância do uso operacional de áreas e instalações portuárias como uma forma de viabilizar um arrendamento portuário futuro.

A lógica de entendimento manifestada pelo TCU foi no sentido de que o uso operacional deveria ser aplicado como forma de possibilitar um “teste operacional” antes da realização da licitação para o arrendamento da área portuária correspondente, de modo a apurar se determinada carga nunca ou pouco antes movimentada no porto organizado possui viabilidade econômica, técnica e operacional.

O TCU assim enfatizou o termo “carga não consolidada” como um dos pré-requisitos necessários para se admitir a aplicação do uso operacional dentro dos portos organizados.

No ano de 2011, em atendimento a recomendação do TCU, a Antaq publicou a nova norma de regulação da exploração de áreas e instalações portuárias sob gestão das Administrações Portuárias no âmbito dos portos organizados. A referida Norma foi aprovada por intermédio da Resolução nº 2.240-Antaq, que, nos termos de seus arts. 2º, VIII, e 36 a 47, incluiu a possibilidade de exploração portuária mediante essa forma excepcional (uso temporário).

Com a nova norma, o que era antes denominado “uso operacional”, passou a ser chamado “uso temporário”. Não obstante, a nova norma definiu todos os requisitos e as condições necessárias para a aplicação desse instituto.

Assim, o uso temporário passou a se tratar de um instituto de curta duração, em regra, com prazo de vigência de até 18 (dezoito) meses, podendo ser de até 60 (sessenta) meses em situações excepcionais previstas.

Além disso, a norma estabeleceu a aplicação do uso temporário tão somente em duas hipóteses excepcionais. A primeira para permitir a movimentação e armazenagem de cargas não consolidadas no porto organizado; a segunda para permitir a movimentação e armazenagem de cargas destinadas ao atendimento de plataformas offshore.

A norma, por fim, consolidou a ausência de necessidade de se promover uma licitação prévia para a formalização do instrumento jurídico correspondente ao uso temporário. Quanto a esse ponto, foi incluída apenas uma ressalva no sentido de que, na hipótese de haver mais de um interessado em explorar áreas e instalações portuárias localizadas dentro do mesmo porto organizado e não havendo naquele porto organizado mais de uma área disponível para alocação de todos os interessados de forma concomitante, seria necessária a realização de um processo de seleção simplificada com o objetivo de permitir a escolha de quem tiver melhores condições.

Após o advento da Lei nº 12.815/2013, mais precisamente em 30 de maio de 2016, a Antaq revogou a Resolução nº 2.240-Antaq, por intermédio da Resolução Normativa nº 7-Antaq. A nova norma manteve a possibilidade de aplicação do uso temporário no cenário jurídico-portuário nacional, assim como a maioria das exigências e condições necessárias.

DOS BENEFÍCIOS TRAZIDOS PARA O SETOR PORTUÁRIO COM A INCLUSÃO DO USO TEMPORÁRIO

A inclusão da possibilidade de aplicação do uso temporário no sistema portuário nacional foi uma verdadeira vitória para o setor. Foi a partir do uso temporário que as administrações portuárias passaram a ter maior flexibilidade para solucionar problemas como o de ociosidade de áreas portuárias e de falta de atratividade com relação à movimentação e armazenagem de determinado perfil ou tipo de carga.

No período compreendido entre o advento da Resolução nº 2.240-Antaq e os dias atuais, foram cerca de 20 (vinte) contratos de uso temporário celebrados entre interessados e administrações dos portos organizados espalhadas pelo País, o que significa dizer que são cerca de 20 (vinte) áreas portuárias públicas que não estão mais ociosas. Esse número poderá ser ainda maior em caso de reforma da sentença recém-proferida ou de outra solução jurídica para manter o uso temporário vigente, de vez que existem processos em andamento visando à aplicação desse instituto em diversos portos públicos espalhados pelo País.

Certamente essas áreas que se encontram ocupadas mediante a aplicação do instituto do uso temporário e as cargas que ali são movimentadas tornaram-se mais atrativas. Logo, serão objeto de arrendamentos futuros. E mais: serão objetos de arrendamentos que certamente não seriam sequer cogitados se não fosse a aplicação do uso temporário, eis que não haveria outra forma de possibilitar a realização de um “teste operacional” sobre a viabilidade técnica, econômica e operacional quanto à movimentação e armazenagem de determinada carga não consolidada dentro do porto organizado.

Tem-se inúmeros exemplos de uso temporário que alavancaram o exercício de determinada atividade no porto organizado e, assim, estimularam a realização de licitação futura, ao mesmo passo que afastaram a ociosidade de áreas públicas. O mais clássico deles é o ocorrido no Porto Organizado de Imbituba, em meados de 2010.

É certo que esse caso específico do Porto Organizado de Imbituba ocorreu antes do advento da Resolução nº 2.240-Antaq, quando ainda chamava o que hoje é considerado uso temporário de uso operacional, quando a competência para promover licitações portuárias era das administrações dos portos organizados, assim como quando não havia regulação a respeito do tema. Todavia, esse exemplo é o que permite a melhor compreensão dos benefícios trazidos ao porto organizado.

Pois bem, o Porto de Imbituba, por muito tempo, sobrevivia com a realização de serviços portuários de movimentação e armazenagem de carvão, ao mesmo passo que carecia de um terminal de contêineres em decorrência da ausência de interesse de investidores, por acreditarem não ser viável esse tipo de negócio na região.

Com a crise do carvão ocorrida no passado, o Porto Organizado de Imbituba teve que buscar alternativas para atrair novas cargas e, assim, sobreviver no mercado.

Surgiu, assim, a possibilidade de se desenvolver um terminal de contêineres no porto, quando um interessado demandou a administração do porto organizado para o desenvolvimento desse tipo de operação portuária.

Como a licitação portuária não era e não é célere, a administração do porto organizado celebrou com esse interessado o chamado contrato operacional, com o objetivo de permitir que ele construísse e explorasse um terminal de contêineres no Porto de Imbituba.

Conforme previsão contida no referido contrato, sua rescisão poderia ocorrer antecipadamente quando fosse possível promover a licitação para o arrendamento da área correspondente.

E assim foi o que ocorreu. A Administração do Porto Organizado de Imbituba conseguiu promover a licitação e nela surgiu o interesse da empresa concorrente da ocupante sob o uso operacional, a qual se sagrou vencedora do certame licitatório, que lhe garante o arrendamento das áreas até os dias atuais. Com isso, o Porto de Imbituba passou a ter mais uma fonte de receita e um novo perfil de carga.

O CERNE DA QUESTÃO

Os benefícios que o uso temporário trouxe e ainda traz para o setor portuário, por si só, poderiam fundamentar a legalidade da previsão normativa que inseriu esse instituto no sistema portuário nacional. Afinal, como já dito, o uso temporário dá mais flexibilidade para a Administração Pública agir em face de diversos problemas que o sistema portuário brasileiro enfrenta há anos.

Nesse liame, sob a ótica do interesse público e da eficiência das operações portuárias, o instituto do uso temporário, sem dúvidas, jamais deveria ser abolido do sistema portuário nacional.

Todavia, não é somente de vantagens trazidas que um instituto como o de uso temporário deve se sustentar no ordenamento jurídico vigente. Sua inserção no sistema portuário nacional deve ser feita ao encontro da Constituição Federal e de todas as legislações vigentes que se aplicam ao caso. Caso contrário, a nulidade desse instituto seria realmente algo a se impor, assistindo razão o Ministério Público e os fundamentos constantes na sentença aqui em comento.

Desta forma, fica a questão se realmente não existe previsão legal capaz de embasar o uso temporário, se a Antaq realmente não tem o poder de regulamentar a matéria de modo a trazer esse instituto para o sistema portuário nacional e se realmente existe uma violação aos dispositivos legais e constitucionais que impõem o dever de licitar, conforme entendimento firmado nos termos da sentença aqui em análise. É o que se passa a analisar a partir de então.

ANÁLISE JURÍDICA – A NATUREZA JURÍDICA DO INSTITUTO DO USO TEMPORÁRIO

Inicialmente, não se pode deixar de analisar a natureza jurídica do instituto do uso temporário e compará-la com o que é atribuído ao arrendamento e à concessão. Essa tarefa permite apurar se o tratamento dado ao arrendamento e à concessão deve ser o mesmo a ser atribuído ao uso temporário, ou seja, se em todas as situações deve haver uma licitação prévia, conforme entendeu o juízo que proferiu a sentença aqui em comento.

Sobre a natureza jurídica do arrendamento e da concessão portuária, veja-se o que prevê o art. 4º da Lei nº 12.815/2013:

Art. 4º A concessão e o arrendamento de bem público destinado à atividade portuária serão realizados mediante a celebração de contrato, sempre precedida de licitação, em conformidade com o disposto nesta lei e no seu regulamento.

Quando o dispositivo legal aqui em comento prevê que a licitação para a concessão e o arrendamento é de bem público destinado ao desenvolvimento da atividade portuária, é correto dizer que a concessão e o arrendamento de portos e instalações portuárias possuem natureza de concessão de uso. Isso se confirma quando se faz a leitura dos incisos IX e XI do art. 2º da Lei nº 12.815/2013, que estabelecem que tanto a concessão quanto o arrendamento possuem natureza de cessão onerosa de uso de área pública. Confira-se:

Art. 2º Para os fins desta lei, consideram-se:

[…]

IX – concessão: cessão onerosa do porto organizado, com vistas à administração e a exploração de sua infraestrutura por prazo determinado;

[…]

XI – arrendamento: cessão onerosa de área e infraestrutura públicas localizadas dentro do porto organizado, para exploração por prazo determinado.

De acordo com a melhor doutrina, a concessão de uso “é o contrato administrativo pelo qual o Poder Público confere a pessoa determinada o uso privativo de bem público, independentemente do maior ou menor interesse público da pessoa concedente”.

Também, segundo a mesma doutrina, “a concessão de uso não dispõe de precariedade”, o que significa dizer que, na prática, o arrendamento e a concessão portuária, por serem considerados legalmente como concessão de uso, oferecem, aos seus respectivos titulares, garantias contratuais que não são oferecidas em contratos ou atos de outra natureza (precários).

Garantias essas como exclusividade e direito de permanecer na área concedida ou arrendada durante o prazo da concessão ou arrendamento, direito à indenização pelos investimentos realizados e não amortizados, entre outras, como se vê no art. 8º, parágrafo único, e no art. 19, § 2º, ambos do Decreto nº 8.033/2013, in verbis:

Art. 8º O edital definirá os critérios objetivos para o julgamento da licitação e disporá sobre:

[…]

Parágrafo único. O edital de licitação poderá impor ao vencedor a obrigação de indenizar o antigo titular pela parcela não amortizada dos investimentos realizados em bens afetos ao arrendamento ou à concessão, desde que tenham sido aprovados pelo poder concedente.

Art. 19. Os contratos de concessão e de arrendamento terão prazo determinado até trinta e cinco anos, prorrogável por sucessivas vezes, a critério do poder concedente, até o limite máximo de setenta anos, incluídos o prazo de vigência original e todas as prorrogações.

[…]

  • 2º Os prazos de que trata o caput serão fixados de modo a permitir a amortização e a remuneração adequada dos investimentos previstos no contrato, quando houver, conforme indicado no estudo de viabilidade a que se refere o art. 6º.

Já com relação ao uso temporário, a definição desse instituto trazida pela Antaq nos termos da Resolução Normativa nº 7-Antaq não atribui a ele a mesma natureza jurídica de concessão de uso que é atribuída, pela Lei nº 12.815/2013, aos arrendamentos e às concessões portuárias.

De acordo com o art. 2º, XXVII, da Resolução Normativa nº 7-Antaq, o uso temporário confere ao interessado apenas a possibilidade de utilização de áreas e instalações portuárias sob gestão da administração portuária. Nada além disso. Confira-se:

Art. 2º Para efeitos desta Norma, consideram-se:

[…]

XXVII – uso temporário: utilização de áreas e instalações portuárias operacionais sob gestão da administração portuária, contidas na poligonal do porto organizado, pelo interessado na movimentação e armazenagem de cargas com mercado não consolidado no porto, ou por detentor de contrato de prestação de serviços destinados às plataformas offshore, mediante o pagamento das tarifas portuárias pertinentes;

[…]

Não obstante, o uso temporário de áreas e instalações portuárias, também diferentemente da concessão e do arrendamento, é um instituto que dispõe de precariedade, eis que os dispositivos da Resolução Normativa nº 7-Antaq não conferem, ao seu titular, nenhum direito à indenização pelos investimentos realizados, nem mesmo exclusividade e permanência sobre a área utilizada.

A precariedade que caracteriza o uso temporário é encontrada na medida em que se verifica que diversos dispositivos da Resolução Normativa nº 7-Antaq afastam todo e qualquer direito à indenização pelos investimentos realizados e à exclusividade da área que é utilizada. Confiram-se alguns deles:

Art. 3º A administração do porto designará, no âmbito do instrumento contratual de uso temporário, as áreas e instalações portuárias disponibilizadas ou passíveis de disponibilização ao contratado.

Parágrafo único. A Administração do Porto poderá, a qualquer tempo e no interesse público, reaver área ou instalação objeto do instrumento pactuado, designando nova área ao contratado, observados os prazos previstos no art. 27.

Art. 32. O interessado deverá dispor de equipamentos e instalações de fácil desmobilização, necessários à prática da atividade, de modo a preservar as condições iniciais do local e possibilitara sua imediata desocupação, ao término do contrato ou quando determinada pela administração do porto.

  • 1º Os investimentos vinculados ao contrato de uso temporário deverão ocorrer exclusivamente às expensas do interessado, mediante anuência da administração do porto, sem direito a indenização de qualquer natureza.
  • 2º A extinção do contrato ou a designação de nova área confere ao contratado o direito de realocar os bens removíveis de sua titularidade, sendo os demais desmobilizados às expensas do contratado ou transferidos ao patrimônio do porto, sem direito a indenização, ainda que não integralmente depreciados ou amortizados.

Art. 34. São cláusulas essenciais do contrato de uso temporário, as relativas:

[…]

VI – à possibilidade de rescisão unilateral antecipada;

VII – à transferência ao patrimônio do porto de eventuais bens não removíveis, oriundos de investimentos realizados pelo contratado, sem direito a indenização;

[…]

XI – às obrigações do contratado, em especial as relativas:

[…]

  1. h) à realização de investimentos necessários à execução do contrato às suas expensas, mediante anuência da administração do porto, sem direito à indenização;
  2. i) à utilização de equipamentos e instalações móveis e removíveis, de modo a preservar as condições iniciais do local e possibilitar a sua imediata remoção, ao término do contrato ou quando determinada pela administração do porto.

Por ser um instituto precário, o uso temporário não pode possuir natureza jurídica de concessão de uso. Logo, não há como confundir a natureza jurídica do uso temporário com a atribuída aos arrendamentos e concessões portuárias.

O uso temporário também não pode ter sua natureza enquadrada como a de autorização de uso, de vez que a autorização de uso é doutrinariamente conhecida como “o ato administrativo pelo qual o Poder Público consente que determinado indivíduo utilize o bem público de modo privado, atendendo primordialmente a seu próprio interesse” (José dos Santos Carvalho Filho), sendo que, no caso do uso temporário, o interesse em permitir a utilização da área portuária é tanto da Administração Pública quanto do interessado.

Mas, então, qual vem a ser a natureza jurídica do uso temporário? A resposta que se deve dar é: equivale a natureza de permissão de uso, que, conforme concepção doutrinária, trata-se de “ato administrativo pela qual a Administração consente que certa pessoa utilize privativamente bem público, atendendo ao mesmo tempo aos interesses públicos e privado”, e, não obstante, “trata-se de um ato unilateral, discricionário e precário” (José dos Santos Carvalho Filho).

Ora, como visto até aqui, exatamente conforme esse conceito trazido pela doutrina, o uso temporário é um ato administrativo precário, praticado pela Administração do Porto Organizado e que permite a utilização de áreas e instalações do porto público (bem público), de modo a atender aos interesses tanto da Administração Púbica, com ganhos de eficiência portuária mediante realização de operações portuárias de cargas não consolidadas, quanto aos interesses do interessado, com a exploração da atividade portuária e, assim, o exercício da atividade econômica.

Logo, não podendo ser uma cessão de uso e nem uma autorização de uso, pelas razões acima expostas, o uso temporário consiste numa permissão de uso, tendo todas as características necessárias para esse enquadramento.

DOS FUNDAMENTOS QUE NORTEIAM A AUSÊNCIA DE NECESSIDADE DE SE REALIZAR LICITAÇÃO PARA FORMALIZAÇÃO DE PERMISSÃO DE USO DE BEM PÚBLICO

A importância de se conhecer a natureza jurídica do uso temporário é ligada ao fato de, em algumas hipóteses de utilização de área pública, não ser necessária a realização de certame licitatório.

Sem adentrar nas outras formas de utilização de área pública e, portanto, focando apenas a natureza jurídica de permissão de uso que é atribuída ao uso temporário, confiram-se os ensinamentos de José dos Santos Carvalho Filho sobre a necessidade de realização de licitação para permitir o uso de área pública por terceiros interessados:

Quanto à exigência de licitação, deve entender-se necessária sempre que for possível e houver mais de um interessado na utilização do bem, evitando-se favorecimentos ou preterições ilegítimas. […]

Ou seja, na permissão de uso de área pública, a licitação é necessária tão somente na hipótese de haver mais de uma pessoa interessada em utilizar determinado bem público. Havendo somente um interessado, deve-se promover a licitação. Caso contrário, deve-se firmar a permissão de uso com o único interessado que surgiu, sem necessidade de realização de qualquer seleção prévia.

A Antaq, ao inserir o uso temporário nos termos da Resolução Normativa nº 7-Antaq, cuidou de atender essa premissa do referenciado autor, na medida em que o § 2º do art. 25 passou a prever a possibilidade de celebração do contrato de uso temporário sem a necessidade de procedimento de seleção prévia somente na hipótese de não haver mais de um interessado em utilizar a área portuária e de o porto organizado não dispor de outra área para alocar o outro interessado que porventura surgir. Confira-se:

Art. 2º […]

  • 2º Ocorrendo, por hipótese, mais de um interessado na utilização de áreas e instalações portuárias na forma de que trata o caput, e inexistindo disponibilidade física para alocá-los concomitantemente, a administração do porto deverá promover processo de seleção simplificada, assegurada sua isonomia e impessoalidade, para escolha do projeto que melhor atenda o interesse público e do porto.

Ademais, ainda sobre a ausência de necessidade de realização de licitação para se promover a permissão de uso de bem público, veja-se como se manifesta a jurisprudência no mesmo sentido até aqui aduzido:

Ação direta de inconstitucionalidade. Permissão de uso de espaço público. Ato precário e discricionário. Transferência a sucessor em caso de morte ou invalidez do permissionário. Violação ao princípio da impessoalidade. Possibilidade de a Administração Pública conceder permissão de uso não qualificada a atuais ocupantes de espaços públicos, desde que de acordo com a conveniência do interesse público e mediante o preenchimento de requisitos. 1. A permissão de uso do bem público, diferentemente da permissão de serviço público, regida pela Lei nº 8.987/1995, que regulamentou o art. 175 da Constituição Federal, é conceituada classicamente como ato administrativo discricionário e precário, não exigindo em regra a licitação pública. […] (Acórdão nº 742607, 20120020257714-ADIn, Conselho Especial, Rel. J. J. Costa Carvalho, DJ 20.08.2013, DJe 23.10.2015, p. 42)

Processual civil. Administrativo. Ação popular. Permissão de uso de bem público. Exploração de serviços de cantina/restaurante da Universidade Federal de Minas Gerais – UFMG. Inconsistência jurídica da alegação de ausência de fundamentação do ato sentencial. Ato administrativo de índole negocial. Legitimidade da outorga da execução do ato para empreendimento privado em regime de urgência e sem prévia licitação. Apelação e remessa oficial desprovidas. […]  2. A permissão de uso de bem público, ainda que remunerada e condicionada, segundo doutrina uníssona dos administrativistas, configura ato administrativo discricionário e precário, circunstância que, em linha de princípio, afasta a exigibilidade de licitação, instituto aplicável precipuamente aos contratos da Administração, ainda mais quando a outorga de execução do mencionado ato administrativo negocial é realizada em regime emergencial. […] (TRF 1ª R., AC 200338000583060/MG, 2003.38.00.058306-0, 4ª Turma Suplementar, Rel. Juiz Federal Marcio Barbosa Maia, DJ 14.05.2013, e-DJF1 p. 369, de 22/05/2013)

Nesse liame, ao contrário do que restou entendido nos termos da sentença aqui em comento, em nem todos os casos deve-se promover a licitação. Logo, não assiste razão o entendimento manifestado por aquele juízo quanto ao ponto que fundamentou ser inconstitucional e ilegal a não realização de licitação portuária prévia para a aplicação do uso temporário nos portos organizados.

A AUSÊNCIA DE INOVAÇÃO DO SISTEMA JURÍDICO E O PODER-DEVER ATRIBUÍDO À ANTAQ PARA REGULAR A MATÉRIA DO USO TEMPORÁRIO. DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA

Ademais, como é possível identificar até aqui, a permissão de uso de bens públicos não é nenhuma novidade inserida sistema jurídico nacional. O seu reconhecimento doutrinário e jurisprudencial permite verificar a sua aplicação para a utilização de áreas públicas no âmbito municipal, estadual e federal há mais de anos.

Assim, a Antaq, quando disciplinou o uso temporário, que, conforme verificado acima, a natureza jurídica é de permissão de uso, em nenhum momento inovou o ordenamento jurídico vigente, mas apenas trouxe, para o sistema portuário nacional, mais uma forma admitida no direito para exploração de áreas públicas, no caso, áreas localizadas dentro das poligonais dos portos organizados.

Com relação à competência da Antaq para disciplinar o uso temporário, não se pode deixar de lembrar que ela nada mais é do que a agência reguladora responsável por fiscalizar e regular os portos do País. Trata-se da autarquia que possui capacidade técnica para apurar as dificuldades que o setor portuário enfrenta e para promover soluções em busca da melhor qualidade e eficiência dos serviços que são prestados por todos os players do setor.

Inexiste no Brasil qualquer outro órgão ou entidade da Administração Pública além da Antaq que detém de capacidade técnica para desempenhar a função de regular o setor portuário. Nem mesmo o Poder Legislativo é capaz de criar uma legislação de uma forma tão eficaz quanto a Antaq é capaz de criar normas específicas para permitir o melhor desenvolvimento do setor portuário.

É em razão dessa premissa que o próprio Poder Legislativo, ao legislar a criação da Antaq, por intermédio da Lei nº 10.233/2013, atribuiu àquela agência reguladora os poderes necessários para regulamentar o setor portuário.

Especificamente com relação à inclusão do uso temporário no ordenamento jurídico vigente, a Antaq utilizou-se do seu poder técnico e discricionário previsto nos termos do art. 27, IV e XIV, da referida lei, que permitem a edição de normas e regulamentos por parte daquela agência reguladora, relativos ao transporte aquaviário para fomentar maior competitividade entre os operadores, assim como e normas a serem observadas pelas administrações portuárias. Confira-se o que preveem esses dispositivos legais:

Art. 27. Cabe à Antaq, em sua esfera de atuação:

[…]

IV – elaborar e editar normas e regulamentos relativos à prestação de serviços de transporte e à exploração da infraestrutura aquaviária e portuária, garantindo isonomia no seu acesso e uso, assegurando os direitos dos usuários e fomentando a competição entre os operadores;

[…]

XIV – estabelecer normas e padrões a serem observados pelas administrações portuárias, concessionários, arrendatários, autorizatários e operadores portuários, nos termos da lei na qual foi convertida a Medida Provisória nº 595, de 6 de dezembro de 2012;

[…]

A regulação do uso temporário, em específico, não pode ser compreendida de outra forma, a não ser no sentido de que se trata de norma que fomenta a competição entre os operadores e que disciplina os padrões a serem observados pelas administrações portuárias, exatamente conforme previsão contida nos dispositivos aqui em comento.

Primeiro porque, conforme já introduzido anteriormente, é a partir do uso temporário que se estimula a movimentação de cargas não consolidadas no porto organizado. Com efeito, a partir do uso temporário surgem novos interessados em assumir futuros arrendamentos das áreas utilizadas sob esse instituto, fazendo, assim, surgir maior competitividade entre os operadores exatamente em conformidade com o inciso IV. Por último porque a previsão normativa do uso temporário é uma forma de estabelecer padrões a serem observados pelas administrações portuárias, exatamente conforme prevê o inciso XIV.

Ademais, a inserção do uso temporário no sistema portuário nacional vai ao total encontro com as diretrizes portuárias definidas nos termos do art. 3º, I, III e V, da Lei nº 12.815/2013, quais sejam:

(i) expansão, modernização e otimização da infraestrutura e da superestrutura que integram os portos organizados e instalações portuárias;

(ii) estímulo à modernização e ao aprimoramento da gestão dos portos organizados e instalações portuárias, à valorização e à qualificação da mão de obra portuária e à eficiência das atividades prestadas;

(iii) estímulo à concorrência, incentivando a participação do setor privado e assegurando o amplo acesso aos portos organizados e atividades portuárias.

Não obstante, a própria Lei nº 12.815/2013 reserva à Antaq o poder de editar normas para disciplinar a utilização de instalações portuárias por qualquer interessado, em caráter excepcional. A excepcionalidade, no caso do uso temporário, encontra-se explícita no próprio dispositivo da Resolução Normativa nº 7-Antaq que conceitua esse instituto, qual seja: (i) diante da situação da carga a ser movimentada não estar consolidada no porto organizado; ou (ii) para a realização e operações portuárias destinadas ao atendimento de plataformas offshore.

Constitui, assim, a partir desses dispositivos legais, um espaço discricionário reservado à Antaq para disciplinar normas e criar novas possibilidades de utilização da área portuária, de modo a enfrentar lacunas na legislação e, em decorrência disso, os problemas técnicos enfrentados na prática pelos portos organizados espalhados pelo País. Esses problemas, no caso em específico, como já dito antes, relacionados à ociosidade de áreas e à falta de atratividade de determinadas cargas nos portos públicos espalhados pelo País.

Sendo assim, há de se dizer que o uso temporário é um instrumento jurídico legítimo, devidamente amparado pelo ordenamento jurídico vigente, ao mesmo passo que a sentença, por outro lado, parece não ter dado o melhor entendimento para o caso em questão, além de ter se apresentado contrária ao interesse público e ao princípio da eficiência.

CONCLUSÕES

O setor portuário, principalmente na esfera dos portos organizados, carece de soluções jurídicas para problemas que persistem há muito tempo, a exemplo da grande dificuldade para se promover uma licitação para um arrendamento portuário em frente à grande quantidade de áreas portuárias que se encontram atualmente ociosas, aguardando a conclusão do certame licitatório correspondente, e de falta de atratividade de alguns tipos e modalidades de carga em algumas localidades do país.

Para enfrentar problemas desse tipo, a Agência Nacional de Transportes Aquaviários – Antaq, ora a agência que regula e fiscaliza o sistema portuário nacional, dentro das competências atribuídas pela Lei nº 10.233/2013 e pela Lei nº 12.815/2013, exerce discricionariedade técnica para regular algumas matérias não disciplinadas por lei, a exemplo da inclusão, por aquela agência reguladora, do instituto do uso temporário no cenário jurídico-portuário atual, por intermédio da Resolução Normativa nº 7-Antaq.

A partir do uso temporário é possível enfrentar a ociosidade de áreas e instalações de portos organizados situados pelo País, atrair novas cargas e, quem sabe, um arrendamento portuário futuro para movimentação e armazenagem de determinada mercadoria proveniente ou destinada do transporte aquaviário, a qual jamais se imaginaria que seria viável em determinada região geográfica.

O uso temporário, dentro de suas características que lhe atribuem precariedade, possui natureza jurídica de permissão de uso, o que não se confunde com o arrendamento portuário e a concessão portuária, cujas naturezas jurídicas, atribuídas pela Lei nº 12.815/2013, são de concessão de uso.

De acordo com a doutrina e a jurisprudência, a permissão de uso prescinde de licitação, a não ser que haja mais de um interessado na utilização da mesma área, da mesma forma que o uso temporário também prescinde de qualquer tipo de processo seletivo quando não houver mais de um interessado em utilizar as áreas e instalações do porto organizado e, cumulativamente, quando não houver um outro local para alocar dois ou mais interessados concomitantemente.

Diante dessas considerações, há que se dizer que a sentença proferida pela Justiça Federal do Estado do Espírito Santo deixou de observar todos esses aspectos que levariam aquele juízo a encontrar um caminho diverso do encontrado no caso.

A esperança que se tem é que é que, por todos os argumentos jurídicos aqui trazidos e por todo o interesse público envolvido, a referia sentença seja reformada, de modo a chancelar a validade do uso temporário no sistema portuário nacional, assim como fez o Tribunal de Contas da União em 2009, quando recomendou à Antaq que normatizasse o referido instituto.

O sistema portuário nacional irá agradecer. Com efeito, certamente a Antaq, dentro de sua discricionariedade técnica, continuará trabalhando para buscar soluções para outros problemas enfrentados nos portos e instalações portuárias espalhadas pelo País, de modo a atender todas as diretrizes traçadas pelo art. 3º da Lei nº 12.815/2013.

 

*  Artigo fornecido para publicação pelo Instituto de Estudos Marítimos – IEM 

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