O IPI sobre a revenda de produtos importados e a estabilidade das decisões judiciais: liminar no STF para suspender o IPI (AC 4129)

Por Flávia Holanda

Doutora e Mestre em Direito Tributário pela PUC/SP.

Estamos diante de mais uma celeuma interpretativa, subsidiada pelo equívoco técnico de mal compreender o texto positivo quando analisado em seu âmbito sistêmico. Observados o inciso IV do art. 153 da Carta Magna (“Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre: IV – produtos industrializados;) e o art. 46 do Código Tributário Nacional – CTN – tira-se as seguintes conclusões:

Art. 46. O imposto, de competência da União, sobre produtos industrializados tem como fato gerador:

I – o seu desembaraço aduaneiro, quando de procedência estrangeira;

II – a sua saída dos estabelecimentos a que se refere o parágrafo único do artigo 51;

( …).

Parágrafo único. Para os efeitos deste imposto, considera-se industrializado o produto que tenha sido submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade, ou o aperfeiçoe para o consumo.

Primeiramente, o legislador cometeu uma atecnia grosseira ao chamar de “fato gerador” o critério temporal da regra matriz de incidência do IPI. A norma tributária apresenta cinco elementos mínimos e indispensáveis, quais sejam: 1) a identificação da conduta ou ato praticado, representado por um verbo e um complemento – critério material; 2) a coordenada de tempo na qual o ato foi realizado – critério temporal; 3) a coordenada de espaço que se refere ao local onde ocorreu o ato – critério espacial; 4) os sujeitos envolvidos na relação jurídica tributária – critério pessoal e ; 5) a quantificação do fato (conduta praticada no tempo e no espaço) ou o quanto custará a obrigação tributária – critério quantitativo. Eis os 05 elementos da regra matriz de incidência, com suas respectivas subdivisões.

Ora, desde quando “o desembaraço aduaneiro” é ato definido pela Constituição Federal  como “operações com produtos industrializados”? Desembaraçar é o verbo pressuposto pela Constituição e pelo CTN? Ou o ato prescrito é o de importar produtos industrializados e o desembaraço aduaneiro é o momento em que se concretiza o ato de importar?

A resposta é: a operação passível de tributação é “importar (verbo) produto industrializado (complemento)”. Logo, o desembaraço é o critério temporal do antecedente da norma tributária ou a coordenada de tempo do fato “importar produtos industrializados”.  O mesmo raciocínio se aplica à “saída do estabelecimento industrial ou equiparado”, ou seja, a saída em si não pode ser identificada como o fato gerador da tributação, afinal, “sair” jamais poderia ser o verbo que representa o ato envolvendo as operações com produtos industrializados.

O critério material da norma deve ser “industrializar produtos”, exatamente no contexto do parágrafo único do art. 46 em referência, este que considera industrializado o produto que tenha sido submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade, ou o aperfeiçoe para o consumo. Neste contexto, a simples saída, seja de qualquer estabelecimento – industrial ou equiparado, não teria o condão de refletir o fato gerador do IPI. Destarte, o fato jurídico tributário deve ser: industrializar produtos, sendo o critério temporal identificado com a saída formal do produto industrializado do estabelecimento.

Identificadas, corretamente, as materialidades, em qual lacuna semântica consta a “revenda de produto importado” no mesmo contexto de “industrializar produtos” ou “importar produto industrializado”? Como o judiciário poderia chegar à conclusão de que a saída do importador, por ser estabelecimento equiparado a industrial, já seria elemento suficiente para equipara-la ao fato “industrializar produtos”?  Qual lógica seria capaz de distorcer a regra matriz de incidência, à fim de forçar a incidência da norma a fato não previsto no texto posto?

Nossa resposta é: não há lógica capaz de justificar essa interpretação. A revenda de produtos industrializados importados não é materialidade prevista no ordenamento jurídico vigente, razão pela qual não poderia ser objeto de tributação, sequer com o intuito de corrigir distorções econômica ou concorrenciais entre o produto nacional e o importado. Tributar essa operação de revenda resultaria na criação de um fato jurídico tributário não previsto no ordenamento vigente, além de representar a tributação do mesmo produto duas vezes, haja vista a inexistência de cadeia produtiva intermediária capaz de configurar um processo de industrialização nos termos da lei.

O Superior Tribunal de Justiça tinha uma posição preponderante favorável ao contribuinte até 2014, até que em 2015, a jurisprudência reverteu o posicionamento em sede de recurso repetitivo. Todavia, no último dia 17/06/2016, o Supremo Tribunal Federal, pelas mãos do Ministro Marco Aurélio, deferiu liminar na Ação Cautelar (AC) 4129, para conferir efeito suspensivo ao Recurso Extraordinário (RE) 946648, em que uma empresa catarinense questiona a dupla tributação pelo IPI na revenda de produtos importados. Embora o Ministro não tenha se posicionado sobre o mérito, entendeu que: como a matéria será objeto de deliberação pelo plenário, destacou que, ante a possibilidade de o imposto ser cobrado antes de decisão do STF, justificada estaria a concessão da liminar. Com a concessão da liminar, resta configurada a suspensão da exigibilidade do tributo até que a matéria seja definitivamente decidida pelo plenário da Suprema Corte.

Neste contexto, aguarda-se, com ansiedade, o desfecho desta celeuma que só prejudica a noção de estabilidade das jurisprudências, preconizada pelo Novo Código de Processo Civil – CPC, e que tanto viola os princípios da segurança jurídica e da certeza do direito, valores que precisam ser consolidados, dentro do possível, e não dissolvidos nas sucessivas manifestações dos tribunais.

SOBRAL PINTO E O CONGRESSO NACIONAL

Por José Diogo Bastos Neto

Na década de oitenta a cidadania buscava a retomada das eleições diretas como conquista relevante da redemocratização do país após longo e tenebroso  período totalitário.

Os brasileiros foram as ruas clamar o legítimo direito de eleger o Presidente do Brasil  se reunindo nas praças públicas em clima de união buscando o resgate dos valores democráticos e sua prática.

Num dos maiores comícios à época, realizado, no Rio de Janeiro-RJ, com mais de milhão de pessoas, o calejado advogado Sobral Pinto, octagenário, do alto de seu prestígio e respeitabilidade, foi ovacionado ao bradar como aspecto preponderante para a retomada das eleições presidenciais   que o poder era do povo e em seu nome seria exercido.

Partiu, assim, de Sobral, um dos maiores causídicos da história, que defendeu Prestes na ditadura de Vargas se utilizando da Lei de Proteção aos Animais, a frase definitiva naquela luta por fim vitoriosa  relembrando a todos que os representantes eleitos pelo povo deveriam representá-los sintonizados no atendimento das necessidade e melhoras para toda a população brasileira e não se utilizar do poder parlamentar em proveito próprio.

Recentemente vieram a balia dois episódios que envergonharam o Parlamento e que certamente provocariam a ira cívica de Sobral se ainda estivesse entre nós como exemplos que há parcela de representantes do povo agindo frontalmente contra os brasileiros e sim se movendo estritamente na defesa de seus próprios interesses.

O primeiro deles diz respeito a tentativa por acordo de lideres para  aprovar em vinte e quatro horas projeto de lei que desqualificava caixa dois como tipo criminal, incluindo os valores recebidos por políticos em suas campanhas eleitorais oriundos de propinas, isentando inúmeros parlamentares flagrados nas operações em curso como a Lava Jato, por exemplo, tendo sido abortada por ato do Deputado Beto Mansur, então na Presidência da Câmara, que ao perceber a manobra  em curso teria dito frase conforme relatou a imprensa que não ia mexer nessa merda – com as excusas devidas -, já intuindo a nefasta repercussão desta manobra após consumada.

Na mesma linha, no recente projeto e ainda não votado no Parlamento que visa alteração da Lei de Repatriação de Ativos não declarados, tentou-se inserir a possibilidade de inclusão como possíveis aderentes cidadãos já condenados criminalmente desde que os recursos alvo de repatriação não tivessem ligação direta com os crimes praticados,  afrontando, assim, os princípios da probidade, ética e moral do homem médio, sendo repelida esta emenda assim que a imprensa livre denunciou a manobra.

Esses exemplos pouco edificantes, conhecidos como jabutis no meio parlamentar, não são raros e revelam a abissal distância entre a conduta de alguns legisladores e interesse dos cidadãos, permitindo infirmar que tratam-se de típicas afrontas diretas aos princípios constitucionais bem lembrados pelo advogado Sobral Pinto e de extrema relevância para todos os brasileiros insertos junto ao artigo 1º, parágrafo único, da Carta Política de 1988 de seguinte teor : – “..Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos da Constituição.”.

A SUCESSÃO TRIBUTÁRIA NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Luiz Rogério Sawaya

Sócio de Nunes e Sawaya Advogados

A Lei nº 11.101, de 09 de fevereiro de 2005, que regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária já conta mais de 10 anos desde a sua introdução no mundo jurídico.

Nesse período são incontáveis os benefícios da Lei de Recuperação Judicial, que, em boa hora, substituiu o arcaico sistema da concordata, no sentido de efetivamente possibilitar, no âmbito do interesse dos credores, que empreendimentos economicamente viáveis consigam se recuperar.

E como meio de tornar possível a recuperação foi necessária a quebra de um paradigma tributário, consistente na automática sucessão do adquirente em relação às obrigações fiscais da pessoa jurídica adquirida e/ou do estabelecimento empresarial adquirido, conforme determina o artigo 133 do Código Tributário Nacional[1].

Naturalmente que a sucessão das obrigações tributárias praticamente inviabilizava a negociação com os ativos da empresa em dificuldade ou a venda da própria empresa, fazendo com que o negócio, ainda que interessante sob o ponto de vista financeiro, não atraísse nenhum comprador, e definhasse vagarosamente, produzindo desemprego, dívidas não pagas, e o triste fim da empreitada que poderia muito bem ser conduzida por outros administradores/investidores.

Justamente por essa razão que, em conjunto com a Lei nº 11.101/2005, foi publicada a Lei Complementar nº 118, de 09 de fevereiro de 2005, que modificou o artigo 133 do Código Tributário Nacional, dispondo que a sucessão decorrente da aquisição de pessoa jurídica e de seu estabelecimento não se aplicaria em caso de alienação judicial ocorrida em processo de falência ou de filial ou unidade produtiva isolada, em processo de recuperação judicial, conforme segue:

Art. 133. …………………………………………..

1O disposto no caput deste artigo não se aplica na hipótese de alienação judicial:

I – em processo de falência;

II – de filial ou unidade produtiva isolada, em processo de recuperação judicial.

2Não se aplica o disposto no § 1odeste artigo quando o adquirente for:

I – sócio da sociedade falida ou em recuperação judicial, ou sociedade controlada pelo devedor falido ou em recuperação judicial;

II – parente, em linha reta ou colateral até o 4o (quarto) grau, consangüíneo ou afim, do devedor falido ou em recuperação judicial ou de qualquer de seus sócios; ou

III – identificado como agente do falido ou do devedor em recuperação judicial com o objetivo de fraudar a sucessão tributária.

3oEm processo da falência, o produto da alienação judicial de empresa, filial ou unidade produtiva isolada permanecerá em conta de depósito à disposição do juízo de falência pelo prazo de 1 (um) ano, contado da data de alienação, somente podendo ser utilizado para o pagamento de créditos extraconcursais ou de créditos que preferem ao tributário.”

E no mesmo sentido o disposto no artigo 60 da Lei nº 11.101/2005, que estabelece que o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, fazendo referência expressa àquelas de natureza tributária, in verbis:

Art. 60. Se o plano de recuperação judicial aprovado envolver alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor, o juiz ordenará a sua realização, observado o disposto no art. 142 desta Lei.

Parágrafo único. O objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, observado o disposto no § 1o do art. 141 desta Lei.

Importante ressaltar que o parágrafo único, do artigo 141 da Lei nº 11.101/2005 apenas trata das exceções à aplicação da não sucessão, reproduzindo o constante no parágrafo 2º, do artigo 133 do Código Tributário Nacional, e que o “caput”, do artigo 60 da Lei nº 11.101/2005 determina a observância do artigo 142 da Lei de Recuperação de Empresas, abaixo transcrito:

Art. 142. O juiz, ouvido o administrador judicial e atendendo à orientação do Comitê, se houver, ordenará que se proceda à alienação do ativo em uma das seguintes modalidades:

        I – leilão, por lances orais;

        II – propostas fechadas;

        III – pregão.

1oA realização da alienação em quaisquer das modalidades de que trata este artigo será antecedida por publicação de anúncio em jornal de ampla circulação, com 15 (quinze) dias de antecedência, em se tratando de bens móveis, e com 30 (trinta) dias na alienação da empresa ou de bens imóveis, facultada a divulgação por outros meios que contribuam para o amplo conhecimento da venda.

2oA alienação dar-se-á pelo maior valor oferecido, ainda que seja inferior ao valor de avaliação.

3oNo leilão por lances orais, aplicam-se, no que couber, as regras da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil.

4oA alienação por propostas fechadas ocorrerá mediante a entrega, em cartório e sob recibo, de envelopes lacrados, a serem abertos pelo juiz, no dia, hora e local designados no edital, lavrando o escrivão o auto respectivo, assinado pelos presentes, e juntando as propostas aos autos da falência.

5oA venda por pregão constitui modalidade híbrida das anteriores, comportando 2 (duas) fases:

        I – recebimento de propostas, na forma do § 3o deste artigo;

        II – leilão por lances orais, de que participarão somente aqueles que apresentarem propostas não inferiores a 90% (noventa por cento) da maior proposta ofertada, na forma do § 2o deste artigo.

6oA venda por pregão respeitará as seguintes regras:

        I – recebidas e abertas as propostas na forma do § 5o deste artigo, o juiz ordenará a notificação dos ofertantes, cujas propostas atendam ao requisito de seu inciso II, para comparecer ao leilão;

        II – o valor de abertura do leilão será o da proposta recebida do maior ofertante presente, considerando-se esse valor como lance, ao qual ele fica obrigado;

        III – caso não compareça ao leilão o ofertante da maior proposta e não seja dado lance igual ou superior ao valor por ele ofertado, fica obrigado a prestar a diferença verificada, constituindo a respectiva certidão do juízo título executivo para a cobrança dos valores pelo administrador judicial.

7oEm qualquer modalidade de alienação, o Ministério Público será intimado pessoalmente, sob pena de nulidade.

Referido dispositivo não figura na Seção das Disposições Comuns à Recuperação Judicial e à Falência, sendo, na realidade, próprio desta última, a Falência, em que se faz necessária a realização do ativo da massa falida para o devido pagamento do concurso de credores, assumindo relevo, pois, o interesse público envolvido, daí a exigência da intimação do Ministério Público.

Na Recuperação Judicial, por outro lado, o interesse público traduzido na manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores se faz representar pelos próprios credores, que por interesse próprio, fiscalizam os atos processuais praticados, em conjunto com o administrador judicial, não se justificando, em nosso pensar, a submissão da alienação e, por consequência, da sucessão tributária às forma de alienação de ativos constantes no artigo 142 da Lei nº 11.101/2005, aplicável à Falência.

De qualquer forma, diante da redação do “caput”, do artigo 60 da Lei nº 11.101/2005, os nossos Tribunais têm reconhecido controvérsia quanto a aplicação ou não da sucessão tributária em conformidade com a forma de alienação realizada em processo de recuperação judicial.

Ou seja, caso a alienação do ativo não ocorra em conformidade com o disposto no artigo 142 da Lei nº 11.101/2005, discutível se torna não apenas a validade da alienação, como também a não ocorrência de sucessão tributária, um dos pilares da própria Lei de Recuperação de Empresas.

No julgamento do Agravo de Instrumento nº 0151283-56.2012, no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em que restou vencido o Relator Carlos Teixeira Leite Filho, que negava provimento ao Recurso dos Agravantes, para manter a alienação realizada sob forma diversa daquela constante no artigo 142 da Lei, e afastando a sucessão tributária, a 1ª Câmara chegou à seguinte ementa de julgamento:

“RECUPERAÇÃO JUDICIAL. Alienação de unidade produtiva isolada. Alienação que, embora autorizada pela Assembleia Geral, foi realizada sem observância de licitação e pregão. Forma e procedimentos previstos nos artigos 60 e 142 da Lei nº 11.101/05 (LRF), de ordem pública, sem possibilidade de modificação por convenção das partes. Desrespeito a norma cogente que não acarreta a invalidade da alienação, diante do fato consumado, a invalidade do ato, mas sim a ineficácia frente aos credores prejudicados. Sucessão mantida. Recurso provido em parte.”

No voto vencedor o Desembargador Francisco Eduardo Loureiro afirma que a alienação, com base no artigo 142, decorreria de norma cogente, que não pode ser afastada por vontade das partes, e que “a forma da venda, ao arrepio do art. 142 da LRP não torna a alienação inválida, mas apenas ineficaz frente a credores prejudicados, uma vez que a sucessão sem mantém.”

Desse modo, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo julgou que a venda realizada fora das hipóteses do artigo 142 do Lei de Recuperação de Empresas seria válida, mas não produziria efeitos contra credores prejudicados, dentre os quais encontra-se o Fisco.

O julgamento, portanto, incide forte em um dos pilares da Recuperação de Empresas, que é justamente a não ocorrência de sucessão tributária na aquisição de ativos de empresas em recuperação, e de acordo com a sua orientação, tal apenas se dará se e somente se a alienação for realizada com base no artigo 142 da Lei nº 11.101/2005, o que gera bastante preocupação.

Nesse aspecto, julgamos relevante observar que a própria Seção em que se insere o artigo 142 (“Seção X – Da Realização do Ativo), em continuidade, prevê formas extraordinárias de alienação do ativo, havendo motivos justificados, e requerimento fundamentado do Administrador Judicial ou do Comitê (Art. 144), ou outra forma de alienação, desde que aprovada pela Assembleia Geral de Credores (Art. 145), conforme segue:

Art. 144. Havendo motivos justificados, o juiz poderá autorizar, mediante requerimento fundamentado do administrador judicial ou do Comitê, modalidades de alienação judicial diversas das previstas no art. 142 desta Lei.

Art. 145. O juiz homologará qualquer outra modalidade de realização do ativo, desde que aprovada pela assembleia-geral de credores, inclusive com a constituição de sociedade de credores ou dos empregados do próprio devedor, com a participação, se necessária, dos atuais sócios ou de terceiros.

No julgamento aludido perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, os Desembargadores analisaram indiretamente tais formas extraordinárias, mas sob o preocupante entendimento de que elas seriam válidas, porém sem o benefício da não ocorrência de sucessão tributária em processo de recuperação judicial, o que, mais uma vez, as torna de pouca valia, gerando enorme insegurança jurídica no mundo das recuperações judiciais.

Felizmente, o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, no julgamento do Agravo de Instrumento nº 0854958-41.2015.9.13.0000, decidiu que em empresa de grande porte, em que há alta complexidade, com relevante interesse social e econômico, e centenas de empregados, deve ser afastada a exigência de hasta pública, e no mesmo sentido o julgamento pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, no Agravo de Instrumento nº 00141306820158190000.

Não compartilhamos do entendimento majoritária expressado pelo TJ/SP, pois, em nosso pensar, a não ocorrência da sucessão tributária é uma das colunas mestras a possibilitar a recuperação judicial da empresa, e a própria alienação do ativo, que em processo de recuperação judicial exige, no mais das vezes, celeridade e dinamismo que não se fazem presentes nas hipóteses do artigo 142.

Por outro lado, as denominadas “formas extraordinárias” de alienação do ativo, presentes nos artigos 144 e 145 da Lei nº 11.101/2005, apenas se aplicarão quando as circunstâncias assim o admitirem, sendo que elas constam da Lei como seguintes àquelas do artigo 142, não havendo nenhuma justificativa jurídica para a manutenção da sucessão tributária nessas hipóteses.

Por fim, não é demais relembrar que o próprio Artigo 133 do Código Tributário Nacional, em sua redação alterada pela Lei Complementar nº 118/2005, não estabelece nenhuma condição para a não ocorrência de sucessão, limitando-se a exigir apenas a alienação judicial em processo de recuperação judicial de filial ou unidade produtiva isolada, de modo que qualquer entendimento calcado em visão restrita da Lei Ordinária nº 11.101/2005, não pode alcançar matéria referente à responsabilidade tributária, exclusiva de Lei Complementar.

A MUDANÇA DE REGRAS DO CNPJ E A OBRIGATORIEDADE DE IDENTIFICAÇÃO DO BENEFICIÁRIO FINAL DAS SOCIEDADES ESTRANGEIRAS

Com o intuito de atender a deliberações da Estratégia Nacional de Combate à Corrupção e à Lavagem de Dinheiro, na data de 09 de maio do presente ano, foi publicada a Instrução Normativa RFB nº 1634 (“IN/RFB nº 1634”) trazendo novas regras para o cartão CNPJ.

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DECISÕES JUDICIAIS CANCELAM AUTUAÇÕES MANTIDAS POR VOTO DE QUALIDADE

Vanderlei de Souza Júnior

Advogado especialista em Direito Tributário, no escritório Nunes e Sawaya Advogados.

 

 

Ainda que os contribuintes não sejam obrigados a apresentar defesa prévia no âmbito administrativo como condição para o ajuizamento de ação judicial que discuta a exação tributária, o processo administrativo representa importante oportunidade para que o contribuinte possa demonstrar que tal exigência não é devida. Não é por outro motivo que o lançamento tributário não se torna definitivo enquanto não haja a notificação do contribuinte para cumprir a obrigação tributária que lhe é imputada, ou, caso entenda ser tal obrigação indevida, para que apresente tempestivamente sua defesa administrativa.

Na discussão administrativa, a imparcialidade do juiz togado é substituída pela decisão de julgador tributário pertencente à Administração Pública, ou, no máximo, por órgão julgador composto por igual número de representantes do Fisco e dos contribuintes. Diante de um resultado de empate entre os julgadores, a questão que surge é de como deverá ser decidido o julgamento.

Os regimentos internos de alguns tribunais administrativos determinam que em caso de empate, caberá ao presidente do órgão julgador decidir pela manutenção ou não da exigência. Ocorre que no âmbito federal, os Presidentes das turmas de julgamento do Conselho Administrativo de Recurso Fiscais são todos representantes do Fisco, fazendo com que haja uma tendência de manutenção da autuação, mesmo em situações de dúvida.

Ocorre que o artigo 112 do Código Tributário Nacional determina que quando há dúvida quanto à conduta do contribuinte, este não pode sofrer a imposição de penalidade. Porém, o dispositivo em questão não tem sido aplicado na prática do Conselho, fazendo com que contribuintes ajuízem ações judiciais para impugnar o resultado de julgamento proferido na esfera administrativa.

Ao apreciar requerimento de tutela de urgência pleiteado por operador logístico, o juiz titular da 2ª Vara Federal do Distrito Federal proferiu decisão determinando que a suspensão da exigibilidade de créditos de contribuição ao PIS e da COFINS, uma vez que haviam sido mantidos por meio de voto de qualidade proferido em julgamento realizado pela Câmara Superior de Recursos Fiscais do CARF. Segundo a decisão, a manutenção da cobrança pelo voto de qualidade, quando havia verdadeira dúvida no órgão julgador caracterizada pelo empate, fez com que o presidente do colegiado pudesse votar duas vezes, sem previsão legal, e em contrariedade ao artigo 112 do Código Tributário Nacional.

No julgamento de Mandado de Segurança impetrado por montadora de automóveis, o Juízo Federal de Campinas/SP proferiu sentença favorável ao contribuinte, sob o entendimento de que o artigo 25, §9º, do Decreto nº 70.235/1972 deveria ser interpretado à luz do artigo 112 do CTN, de modo que ante a dúvida quanto à interpretação do dispositivo legal, e sua aplicação ao caso concreto, a autuação deveria ter sido cancelada, e não mantida por voto de qualidade.

Fora do Tom

Por: José Diogo Bastos Neto

Recentemente na cena nacional restou estampado nos jornais candente embate público travado entre altas autoridades do sistema judiciário.

De um lado, o Ministro  do Supremo Tribunal Federal Gilmar Mendes reagia contra vazamento a imprensa de denúncia  supostamente constante de colaboração de empreiteiro envolvendo colega de Corte, Ministro Toffoli, atribuindo  pagamento de despesas para reforma de sua residência por terceiros.

Ministro Gilmar  responsabilizou  o Ministério Público pela ilegalidade que só foi possível por ação ou omissão dos representantes do parquet que permitiriam o  vazamento da   denúncia contra o Ministro Toffoli.

Emendou, também, com forte crítica a proposta defendida pelo ministério público de alteração legislativa denominada contra a corrupção com destaque do trecho do projeto que permitiria validação de provas ilícitas desde que tivesse havido boa-fé,  ilustrando sua fala que essa inovação poderia legitimar prova  por meio de tortura sob o manto da boa intenção.

Por fim, alertou a sociedade sobre a extrapolação de conduta por alguns membros do ministério público como se poder autônomo fosse  em protagonismo incondizente com o sistema judiciário e funções institucionais do orgão acusatório.

Essa manifestação de membro da alta corte suscitou imediata reação do procurador geral da república, Rodrigo Janot,  que primeiramente afirmou não ter sido alguém da corporação que pudesse ter causado o vazamento a imprensa  sem  ter aberto expediente interno para aferir eventuais condutas deste jaez de seus colegas,  seguido de suspensão das tratativas para possível colaboração do empreiteiro e depois as encerrando.

O debate público se seguiu com interpretações várias e variadas, como, por exemplo, de um lado,  que o ataque ao Ministro Toffoli através do vazamento ilegal seria retaliação da força tarefa que impusiona a lava jato por conta da  liminar em habeas-corpus por ele concedido para soltar das grades o ex-ministro Paulo Bernardo,  ou, de outro, o Ministro Gilmar teria  atacado o ministério público federal com intuito de enfraquecer o andamento da operação lava jato, tese, aliás,  endossada em nota de associação nacional de magistrados defendendo o seguimento das investigações.

Essas estridentes manifestações públicas de altos membros do poder judiciário nos meios de comunicação, inusuais em país no qual juizes falavam só nos autos e representantes do ministério público não convocavam entrevistas coletivas,  são novidades para a população e tem  gerado vedada luta de conquista de espaço e imagem perante a opinião pública.

Os agentes públicos da cúpula  do judiciário nos últimos tempos, portanto, ganharam visibilidade midiática, maior vigilância sobre suas atuações individuais, e, portanto, se tornaram personagens inseridos no cotidiano dos cidadãos brasileiros.

O novo fenômeno midiático, portanto,  é inovador tanto para os agentes públicos do judiciário, em tese, formados nas ciências jurídicas e restritos a cortes, gabinetes e academias, como a população acostumados a debates pela mídia de políticos e lideres da sociedade civil.

Assim, o tom do debate na imprensa entre membros do poder judiciário, como qualquer nova experiência, merece calibre e compatibilidade de postura funcional sob pena de levar boas discussões de questões jurídicas  se perderem pela forma e não conteúdo.

Agosto/2016

DA RESTITUIÇÃO DO IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO ANTE A MORA DA CONCESSÃO OU RENOVAÇÃO DO EX-TARIFÁRIO

Prof. Dra. Flávia Holanda e Rafael Fugimoto. 

A Resolução CAMEX 66/2014, instrumento introdutor de normas apto a tratar das exceções à lista TEC e procedimentos inerentes, não identifica qualquer prazo máximo para julgar os pedidos de concessão ou renovação de ex-tarifário. Todavia, de acordo com o ordenamento jurídico vigente, a razoável duração do processo administrativo não poderá superar o prazo de 360 dias a contar do protocolo da defesa ou pedido, assim como dispõe o art. 24 da Lei 11.457/2007, in verbis:

Art. 24.  É obrigatório que seja proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte.

O ex-tarifário é espécie de incentivo fiscal,  que vem prescrito em normas tributárias de natureza indutora, cuja finalidade precípua é garantir a livre-iniciativa no mercado (art. 170, IV, CF/88), suprindo ou corrigindo distorções mercadológicas, promovendo a industrialização de bens no mercado local, estimulando a entrada de bens importados sem similar no País, resguardada a livre concorrência com os produtos locais.

Neste contexto, imaginemos que o contribuinte, atendidas as formalidades legais para a obtenção do incentivo, ingresse com pedido de concessão ou de renovação do ex-tarifário, muito antes da previsão de chegada da mercadoria importada no Brasil, mas a autoridade administrativa não expede em tempo hábil o ato normativo que garantiria o direito de o contribuinte desembaraçar a mercadoria com alíquota reduzida, fazendo-o positivamente em ato posterior à importação.

Se aqueles são os valores perseguidos pelo referido incentivo fiscal instituído para fomentar as operações de comércio exterior, poderia a administração pública ficar inerte diante de pleitos de concessão ou renovação de ex-tarifário, violando o princípio da duração razoável do processo e tantos outros? A resposta é não.

O processo administrativo pauta-se na razoabilidade no que tange ao seu tempo de tramitação, conforme o inciso LXXXV, do artigo 5º, da Constituição Federal, restando defeso que a inércia da administração ocasione dano ao administrado. Se o referido dano, causado pela morosidade do poder público, impor uma obrigação tributária em valor superior ao devido, é legítimo que o contribuinte pleiteie, no âmbito judicial, a restituição do imposto cobrado a maior.

 Pelos termos do artigo 110, inciso III, do Regulamento Aduaneiro, e art. 168 do CTN, é cabível a restituição do imposto pago indevidamente, quando já, há época da importação, tenha o contribuinte preenchido todas as condições especiais para usufruir da redução da alíquota, e em ato administrativo posterior à importação tenha a autoridade concedido ou renovado o incentivo para o bem importado.

O direito de reaver a monta recolhida indevidamente em função de inércia estatal nasce do direito de propriedade, tendo em vista que o Estado ao se apoderar de parte do patrimônio do contribuinte revela a inexatidão pela qual aquela obrigação jurídica tributária surgiu. Ato contínuo, também encontra amparo no princípio da vedação do efeito confiscatório, conformado no artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal.

Nestes termos já se posicionou o STJ, conforme julgado a seguir transcrito:

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. CONCESSÃO DE “EX TARIFÁRIO”. MERCADORIA SEM SIMILAR NACIONAL. PEDIDO DE REDUÇÃO DE ALÍQUOTA. RECONHECIMENTO POSTERIOR DO BENEFÍCIO FISCAL. MORA DA ADMINISTRAÇÃO. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. APLICAÇÃO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA RESTABELECIDA.

A concessão do benefício fiscal denominado “ex tarifário” consiste na isenção ou redução de alíquota do imposto de importação, a critério da administração fazendária, para o produto desprovido de similar nacional, sob a condição de comprovação dos requisitos pertinentes.

“O princípio da razoabilidade é uma norma a ser empregada pelo Poder Judiciário, a fim de permitir uma maior valoração dos atos expedidos pelo Poder Público, analisando-se a compatibilidade com o sistema de valores da Constituição e do ordenamento jurídico, sempre se pautando pela noção de Direito justo, ou justiça” (Fábio Pallaretti Calcini, O princípio da razoabilidade: um limite à discricionariedade administrativa. Campinas: Millennium Editora, 2003).

A injustificada demora da Administração na análise do pedido de concessão de “ex tarifário”, somente concluída mediante expedição da portaria correspondente logo após a internação do bem, não pode prejudicar o contribuinte que atuou com prudente antecedência, devendo ser assegurada, em consequência, a redução de alíquota do imposto de importação, nos termos da legislação de regência.

A concessão do “ex tarifário” equivale à uma espécie de isenção parcial. Em consequência, sobressai o caráter declaratório do pronunciamento da Administração. Com efeito, se o produto importado não contava com similar nacional desde a época do requerimento do contribuinte, que cumpriu os requisitos legais para a concessão do benefício fiscal, conforme preconiza o art. 179, caput, do CTN, deve lhe ser assegurada a redução do imposto de importação, mormente quando a internação do produto estrangeiro ocorre antes da superveniência do ato formal de reconhecimento por demora decorrente de questões meramente burocráticas.

Recurso especial conhecido e provido. Sentença restabelecida. (STJ – REsp: 1.174.811 SP 2010/0005931-0, Relator: Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Data de Julgamento: 18/02/2014, T1 – PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/02/2014)

Portanto,  na hipótese de o importador ter apresentado pedido de renovação ou concessão de ex-tarifário para um determinado bem, e entre o seu pedido administrativo e a decisão positiva proferida pela administração, for realizada a importação de bem para o qual requereu-se a redução temporária da alíquota do imposto incidente, é cabível recorrer à tutela jurisdicional para recuperar o montante de tributo pago a maior, justamente pela impossibilidade de o administrado ter seu patrimônio constrangido pela inércia da autoridade julgadora.

PROGRAMA ESPECIAL DE PARCELAMENTO DE DÉBITOS DE ICMS DO ESTADO DE SÃO PAULO

Em 14 de novembro de 2015, foi publicado o Decreto nº. 61.625, que instituiu o Programa Especial de Parcelamento – PEP do ICMS no Estado de São Paulo.

O mencionado programa prevê a possibilidade de pagamento de débitos tributários relacionados ao ICMS relativos a fato geradores ocorridos até 31 de dezembro de 2014, com a aplicação das seguintes reduções:

  • em parcela única, com redução de 75% do valor atualizado das multas e 60% do valor dos juros; e
  • em até 120 parcelas, com redução de 50% do valor atualizado das multas e 40% do valor dos juros. Nesse caso haverá acréscimos financeiros.

Cumulativamente aos descontos anteriormente mencionados, a multa punitiva aplicada nos débitos exigidos por meio de Auto de Infração e Imposição de Multa, que ainda não tenham sido inscritos em dívida ativa, poderá ser paga com a redução de:

  • 70%, no caso de recolhimento em parcela única mediante adesão ao programa no prazo de até 15 dias contados da data da notificação da lavratura do Auto de Infração e Imposição de Multa – AIIM; e
  • 60%, no caso de recolhimento em parcela única mediante adesão ao programa no prazo de 16 a 30 dias contados da data da notificação da lavratura do Auto de Infração e Imposição de Multa – AIIM; e
  • 45%, nos demais casos de ICM/ICMS exigido por meio de Auto de Infração e Imposição de Multa – AIIM.

Os contribuintes poderão ainda utilizar crédito acumulado do imposto e os depósitos judiciais efetuados para realizar tal pagamento, bem como quitar saldos remanescentes de outros parcelamentos de ICMS.

A adesão ao PEP ocorrerá no período de 16 de novembro de 2015 a 15 de dezembro de 2015, com a seleção dos débitos a serem liquidados e emissão da guia de pagamento GARE-ICMS, procedimento este que deverá ser realizado eletronicamente no endereço: www.pepdoicms.sp.gov.br.

Para as adesões ocorridas entre os dias 1º e 15, o vencimento da primeira parcela será no dia 21 do mês corrente, enquanto nas adesões ocorridas entre o dia 16 e o último do mês, a primeira parcela vencerá no dia 10 do mês seguinte.

O nosso Escritório possui as credenciais necessárias para assessorá-los em questões que envolvam o PEP-ICMS.

Vanderlei Souza Jr.

vsouza@nsadv.com.br

O PROTESTO DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA NA JURISPRUDÊNCIA

Por: Dra. Bruna Menani Pereira Lima – Advogada especialista em Direito Tributário, no escritório Nunes e Sawaya Advogados.

Há muito se discute a legalidade e a constitucionalidade do protesto de Certidões de Dívida Ativa pelas Procuradorias Municipais, Estaduais e Federal.

O problema parecia ter sido superado, desfavoravelmente ao contribuinte, quando a Lei n.º 12.767, de 27 de setembro de 2012, expressamente trouxe a previsão da possibilidade de protesto da Certidão de Dívida Ativa.

Devido à promulgação da citada Lei, três acontecimentos relevantes ocorreram no judiciário brasileiro. O primeiro se deu no Superior Tribunal de Justiça, que, apesar de antiga e robusta jurisprudência no sentido de que o protesto da Certidão de Dívida Ativa não passava de um meio coercitivo para forçar o contribuinte ao pagamento do tributo, alterou bruscamente seus julgados no sentido de que a introdução promovida pela Lei nº 12.767/12 bastaria para permitir o protesto.

O segundo foi no Supremo Tribunal Federal. Na ocasião, a Confederação Nacional da Indústria (CNI) ajuizou a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n.º 5.135, alegando falhas no processo legislativo (inconstitucionalidade formal) e afronta aos princípios constitucionais do devido processo legal (possibilidade de discutir seu direito no Judiciário antes de ser privado de seus bens) e à ampla defesa, o que consistiriam em uma inconstitucionalidade material. A ADIN pende de julgamento e a decisão final pode levar anos.

Por fim, em âmbito estadual, foi proferido acórdão pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, cuja função é padronizar as decisões proferidas pelo Tribunal, declarando a constitucionalidade da Lei n.º 12.767/12.

Em relação a este último ponto, apesar de haver o posicionamento definitivo do Órgão Especial, muitos julgados recentes do Tribunal paulista vêm afastando o protesto, principalmente pela ilegalidade da norma introduzida.

Este posicionamento defende, em síntese, que a Fazenda Pública possui meios específicos para forçar a cobrança de tributo devido, qual seja, a Execução Fiscal, e que a execução de qualquer dívida deve seguir o princípio da menor onerosidade ao devedor. Ou seja, se este possui duas formas de quitar um débito (dinheiro ou estoque, por exemplo), dentre elas deve ser efetivada a que menos prejudicar o devedor (neste exemplo, dinheiro).

No caso específico do protesto da Certidão de Dívida Ativa, é evidente que a Execução Fiscal já possui força suficiente para buscar bens e quitar o débito alegado pelo fisco, não havendo razão alguma para prejudicar ainda mais o contribuinte.

Dessa forma, apesar de antiga, a questão ainda renderá muitas discussões doutrinárias e jurisprudenciais até ser pacificada. O que não se pode deixar de observar, entretanto, é que a resistência do judiciário em aceitar de pronto a nova determinação legal é um indício de que o resultado final poderá ser favorável ao contribuinte.

O nosso Escritório está à disposição de V. Sas. para esclarecer pontos adicionais e capacitado para adotar as medidas necessárias à defesa dos direitos dos contribuintes prejudicados por essa conduta do Fisco.

DECRETO PRESIDENCIAL PROMETE FACILITAR O CUMPRIMENTO DA COTA DE APRENDIZAGEM

Foi publicado recentemente, em 05 de maio de 2016, o Decreto nº 8.740 de 04 de maio de 2016, que altera o Decreto nº 5.598 de 1º de dezembro de 2005, sob a promessa de facilitar o cumprimento da cota de aprendizagem.

O Decreto sancionado pela presidente Dilma Rousseff permite ao estabelecimento cujas peculiaridades da atividade ou dos locais de trabalho dificultem a realização das aulas práticas, além de poderem ministrá-las exclusivamente nas entidades qualificadas em formação técnico profissional, poderão requerer junto à respectiva unidade descentralizada do Ministério do Trabalho e Previdência Social (MTPS) a assinatura de termo de compromisso para o cumprimento da cota em entidade concedente da experiência prática do aprendiz.

Conforme o texto da norma, caberá ao MTPS definir os setores da economia em que as aulas práticas poderão ocorrer nas chamadas entidades concedente, assim consideradas organizações da sociedade civil, unidades do Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo (Sinase) e órgãos públicos.

Para se valer da novidade, a empresa deverá firmar termo de compromisso com o MTPS e, posteriormente, junto à entidade qualificada, estabelecerão uma parceria com uma das entidades concedentes para realização da aprendizagem.

O decreto ainda determina que a seleção dos jovens aprendizes deverá priorizar a inclusão daqueles que se encontram em situação de vulnerabilidade ou risco social, como infratores, em situação de acolhimento institucional, egressos do trabalho infantil, portadores de deficiência, etc.

Com a nova medida, empresas como clínicas, hospitais, empresas do ramo de mineração, segurança armada e outras que desempenhem atividades insalubres e perigosas, poderão ser beneficiadas já que terão a possibilidade de alocar seus aprendizes em entidades de formação técnico profissional qualificadas, podendo, ainda, contratá-los no final da aprendizagem.

O decreto ainda está pendente de regulamentação por parte do MTPS, mas estima-se que haja uma considerável redução das demandas judiciais discutindo o assunto, bem como redução do número de empresas que, hoje, se encontram em situação irregular quanto ao cumprimento da cota.