O MEIO AMBIENTE NA CONSTITUIÇÃO E A ATUAÇÃO DO ESTADO

POR IVES GANDRA DA SILVA MARTINS,

Professor Emérito das Universidades Mackenzie, UNIP, UNIFIEO, UNIFMU, do CIEE/O ESTADO DE SÃO PAULO, das Escolas de Comando e Estado-Maior do Exército – ECEME, Superior de Guerra – ESG e da Magistratura do Tribunal Regional Federal – 1ª Região; Professor Honorário das Universidades Austral (Argentina), San Martin de Porres (Peru) e Vasili Goldis (Romênia); Doutor Honoris Causa das Universidades de Craiova (Romênia) e da PUC-Paraná, e Catedrático da Universidade do Minho (Portugal); Presidente do Conselho Superior de Direito da FECOMERCIO – SP; Fundador e Presidente Honorário do Centro de Extensão Universitária – CEU/Instituto Internacional de Ciências Sociais – IICS.

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INAPLICABILIDADE DE MULTA DE MORA NA EXTINÇÃO DO REGIME ADUANEIRO ESPECIAL DE DRAWBACK

Por Flávia Holanda, Doutora e Mestre em Direito Tributário (PUC/SP).

O Drawback é regime aduaneiro especial que concede benefícios tributários “condicionais” aos produtos importados ou nacionais destinados a integrar ciclo produtivo de bem a ser exportado. É condicional porque o importador/adquirente fica sujeito ao cumprimento de uma série de obrigações previstas em ato concessório, inclusive a comprovação da exportação, sob pena de ter os tributos incidentes na importação/aquisição dos insumos exigidos – pelos termos do regime comum de tributação – com as atualizações legais calculadas à data da operação de importação/aquisição. Note-se que a exigência da exportação, como condição resolutória da “suspensão da exigibilidade” dos tributos, ratifica o caráter peculiar dos regimes aduaneiros especiais, a transitoriedade das mercadorias no território nacional.

Um fato interessante em matéria de Drawback Suspensão é a extinção do regime no caso de frustração da operação de exportação. O Regulamento Aduaneiro, em seu art. 390, prescreve ao menos quatro formas de extinção do regime, além da exportação, quais sejam: 1) devolução ao exterior (reexportação); 2) destruição, sob controle aduaneiro; 3) destinação para consumo das mercadorias remanescentes, com o pagamento dos tributos suspensos e dos acréscimos legais devidos; 4) entrega à Fazenda Nacional, livre de despesas e ônus, desde que a autoridade aduaneira concorde em recebê-la.

Ao contribuinte habilitado ao Drawback é conferido prazo de 30 dias, contados da data do término da vigência do ato concessório, para que tome alguma das providências possíveis elencadas no caso de inadimplemento do compromisso de exportar. A legislação, por sua vez, prevê que os tributos “suspensos” devem ser calculados com os acréscimos legais contados à data da importação/aquisição na hipótese de despacho para consumo, o que para o Fisco Federal incluiria o cálculo da multa de mora.

Se o compromisso de exportar for frustrado por motivos comercias, negociais ou operacionais, o exportador terá 30 dias para cumprir suas obrigações acessórias e formalizar uma das formas de extinção, bem como quitar as obrigações tributárias principais devidamente atualizadas. Ora, em se tratando de prazo legal para adimplemento fiscal, antes de seu término não há que se falar em mora, sequer em qualificação do contribuinte como infrator, únicas circunstâncias que justificariam a imposição de ato sancionatório.

Destarte, respeitado o prazo de 30 dias para o cumprimento das obrigações tributárias principais, não será caracterizado o inadimplemento do Drawback, ou qualquer irregularidade que confira legitimidade à sanção por ato ilícito, não sendo hipótese, portanto, de aplicação de multa moratória de até 20%. A multa de mora, vale lembrar, consiste em sanção administrativa imposta ao contribuinte que desrespeita o prazo de pagamento do tributo (pagamento extemporâneo), e tem por finalidade inibir a referida prática (Vide STJ – REsp 1218319 / RS RECURSO ESPECIAL 2010/0195855-3. Data de Julgamento: 26/08/2014).

Considera-se data limite para exportação, o vencimento do Ato Concessório do Drawback, data a partir da qual se inicia a contagem do prazo de 30 dias para pagamento dos tributos e acréscimos legais. Quando se fala em tributos, estamos nos referindo àqueles incidentes sobre a importação (II, PIS/COFINS importação, IPI importação – se for o caso – ICMS Importação, AFRMM – em caso de importação por via marítima) ou sobre as compras de mercadorias nacionais (PIS/COFINS, IPI – se for o caso, ICMS). No tocante aos tributos federais deverá ser aplicado os juros e correção monetária no montante de 1%, acrescido da Taxa Selic acumulada para atualizar os débitos tributário federais.

Convém salientar que o afastamento da multa de mora deve ser pleiteado no âmbito judicial, haja vista entendimento contrário do fisco federal.

DESPESAS COM FRETE E OS CRÉDITOS DE PIS/COFINS NO REGIME MONOFÁSICO

por Flávia Holanda, Doutora e Mestre em Direito Tributário pela PUC/SP. Advogada.  

As controvérsias sobre o creditamento das contribuições para o Pis e da Cofins são tão antigas quanto a própria instituição das referidas espécies tributárias pelas  10.637/2002 e 10.833/2003, especialmente em virtude da definição dos regimes não-cumulativos e monofásicos como nova sistemática de tributação para as contribuições.

O primeiro ponto relevante a ser descortinado reside no fato de que o conceito de não-cumulatividade não é incompatível com o de monofasia. Os referidos regimes não são excludentes, desde que apreciados a partir de pontos de referência distintos, critérios distintos de classificação, quais sejam: apuração de crédito (não-cumulatividade) e incidência do tributo (monofasia).

Ora, a não-cumulatividade, no contexto das contribuições, introduziu um mecanismo através da qual é autorizado o desconto dos créditos calculados sobre bens destinados a revenda, dos insumos, despesas financeiras, aluguéis etc., desde que utilizados no exercício da atividade econômica do contribuinte. Esse desconto na base de cálculo das contribuições deverá ser feito mediante a aplicação das alíquotas de 1,65% e de 7,6% sobre o valor de determinados bens, serviços e despesas adquiridos ou suportadas no mês, mesmo que as entradas tenham sido efetivamente tributadas por alíquotas inferiores ou não tenham sido tributadas (não incidência, isenção ou alíquota zero).

As situações normativas que deixaram ainda mais clara a convivência semântica dos fenômenos da monofasia e da não-cumulatividade estão relacionadas às alterações introduzidas pela Lei 10.865/2004  (na revogação do inciso IV do art. 1°, p. 3° das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003) e do art. 17 da Lei 11.033/2004, que tratou de normas gerais, prescrevendo: as vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações. Todavia, esta mencionada clareza não é cristalina aos olhos das jurisprudências administrativa e judicial, nas quais há inúmeras controvérsias não solucionadas, ainda.

Neste contexto, importa dedicar atenção à observância do regime de tributação monofásico e o direito ao crédito relativo às despesas, custos e encargos necessários ao exercício da atividade econômica, que não estejam incluídos no preço da mercadoria, como é o caso do frete e armazenagem. A rigor, o inciso IX do art. 3° da Lei 10.833/2003 (IX – armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor) autorizou expressamente a apuração dos créditos sobre as despesas com frete e armazenagem na venda de produtos, sempre que as despesas forem pagas pelo vendedor e não pelo cliente. Noutras palavras, sempre que as despesas com frete e armazenagem não estejam na composição do preço final do bem ou mercadoria (re)vendido.

No instante em que estabeleceu os critérios condicionantes ao creditamento, o legislador não fez qualquer referência à tributação monofásica, nem essa conclusão poderia ser análoga à suposta incompatibilidade entre não-cumulatividade e monofasia, entendimento que se pretendeu descartar nos parágrafos anteriores. Logo, a lei não estabeleceu qualquer restrição ao direito ao crédito das contribuições calculado sobre as despesas relacionadas à revenda dos bens ou serviços incluídos na monofasia.

A ausência de vedação legal foi o argumento utilizado no voto vencedor, pelo conselheiro Demes Brito, no autos do processo administrativo julgado no último dia 15/09/2016 (10882.720555/2010-27). Na ocasião do julgamento pela 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, a tese vencedora (por 7 votos a 1) defendeu que as despesas com frete e armazenagem não integram o custo de aquisição dos produtos sujeitos à tributação concentrada, logo, não se trata de hipótese de vedação ao creditamento.

Observe as ponderações do Conselheiro:

Da leitura do dispositivo, percebe-se que se trata de uma regra geral, ou seja, os custos com armazenagem e frete conferem o direito a manutenção do crédito na operação de venda de bens adquiridos para revenda quando suportados pelo vendedor. A regra demonstra quais caminhos devem ser observados quanto a sistemática utilizada, assim, os custos para obtenção de receita auferível incidem com base imponível, o que remete a exceção para os custos relacionados a insumos, aqueles do inciso I (aquisição de mercadorias de produtor sujeito ao regime concentrado).”

O que se observa é que a adequada compreensão do texto normativo (arts. 195, I, “b” e 239 da CF/88, art. 3°, IX, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, art. 17 da Lei 11.033/2004 e art. 21 da Lei 10.865/2004), no que tange a não-cumulatividade das contribuições, deve estar pautada na correta interpretação sistêmica do ordenamento jurídico pátrio, pois, se a tributação concentrada, per se, já estaria adequando as operações comerciais de toda cadeia à carga tributária máxima, deixando o creditamento supostamente “à parte”, o mesmo não acontecendo com as despesas incorridas no desenvolvimento das atividades comerciais que jamais tenham composto o custo de aquisição de determinados bens, ou seja, que jamais compuseram a base de cálculo (receita total auferida) das contribuições no regime monofásico.

As despesas com frete ou armazenagem para a (re)venda de produtos em regime monofásico (ex: medicamentos, cosméticos, pneumáticos, combustíveis etc.), quando suportadas pelo vendedor, não compõem propriamente a monofasia das contribuições, portanto, não podem ser objeto de limitação ao princípio da não-cumulatividade, por absoluta ausência de previsão legal e/ou impossibilidade de interpretação extensiva.

Sendo assim, o último julgado da 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais sobre o tema anuncia uma posição responsável e correlata com a adequada interpretação e aplicação das normas jurídicas vigentes.

 

RECEITA FEDERAL DO BRASIL ESCLARECE MODIFICAÇÃO NA INCIDÊNCIA DE IOF SOBRE APLICAÇÕES DE CARTEIRAS DE FUNDOS DE INVESTIMENTO EM OPERAÇÕES COMPROMISSADAS

Por: 

Dr. Lucas Dalcastagne Barducco: Advogado especialista em Direito Tributário, no escritório Nunes & Sawaya Advogados.

A Secretaria da Receita Federal do Brasil editou a Instrução Normativa nº 1.649, de 7 de junho de 2016, em que que expôs seu entendimento sobre algumas alterações no Regulamento do Imposto sobre Operações Financeiras (“IOF”) promovidas recentemente pelo Decreto nº 8.731, de 30 de abril de 2016.

Dentre os esclarecimentos, destaca-se a abordagem quanto à incidência do Imposto sobre Operações relativas a Títulos e Valores Mobiliários (“IOF-TVM”) sobre aplicações das carteiras de fundos de investimento em operações compromissadas realizadas por instituições financeiras com lastro em debêntures emitidas por empresas integrantes do mesmo grupo econômico.

O Regulamento do IOF prevê, como regra, que as aplicações no mercado de renda fixa com resgate em prazo inferior a 30 dias se sujeitam ao IOF-TVM regressivo, de 1% ao dia, calculado sobre um percentual do rendimento em função do prazo da aplicação. Já as operações com debêntures se submetem à alíquota zero desse imposto.

Em vista disso, grandes bancos utilizavam operações compromissadas, atualmente regulamentadas pela Resolução CMN BACEN nº 3.339, de 26 de janeiro de 2016, com debêntures emitidas por companhias pertencentes ao mesmo grupo econômico para oferecer a seus clientes aplicações de renda fixa de curto prazo sem a incidência do IOF-TVM regressivo.

No intuito de desestimular essa prática, foi editado recentemente o Decreto n.º 8.731/16, determinando que as operações compromissadas realizadas dessa forma fossem tributadas pela regra geral, isto é, pelo IOF-TVM regressivo de 1% ao dia.

O objetivo do Decreto foi o de evitar que instituições financeiras integrantes de grandes grupos tivessem vantagem sobre bancos menores em decorrência de um efeito fiscal.

Uma interpretação sistemática sugeria que a norma antielisiva seria aplicável apenas às hipóteses em que o titular da aplicação fosse uma entidade com personalidade jurídica, usualmente sujeita ao recolhimento do IOF-TVM sobre aplicações de renda fixa de curto prazo.

Porém, pouco mais de um mês após o advento do decreto, foi editada a Instrução Normativa RFB n.º 1.649/16, por meio da qual a disposição foi estendida às carteiras de fundos de investimento.

Para esse caso, a aplicação da regra será mais controversa, pois contraria a diretriz de isentar as operações realizadas pelas carteiras de fundos de investimento e concentrar a tributação no nível dos cotistas, no momento da amortização ou do resgate.

A inovação surge justamente num momento em que, diante do cenário econômico incerto, os fundos de investimento têm utilizado as operações compromissadas de curto prazo para privilegiar a liquidez.

O nosso escritório está acompanhando o desenvolvimento da questão e se coloca à disposição para esclarecer eventuais dúvidas que possam surgir.

Por que a Seletividade?

Artigo do dia

Por: IVES GANDRA DA SILVA MARTINS,

Professor Emérito da Universidade Mackenzie, da Escola de Comando e Estado Maior do Exército-ECEME e da Escola Superior de Guerra-ESG.

Em carta endereçada ao amigo Gaudêncio Torquato, em linguagem coloquial, comentei que as atitudes mais duras do Procurador Geral da República – que tive oportunidade de elogiar em diversos artigos -, parecem destinar-se a proteger a Presidente Dilma.  Os principais responsáveis pelo maior assalto às contas públicas brasileiras, cujos nomes foram citados em delações premiadas, não sofreram até agora pedido tão grave quanto aquele formulado contra um ex-presidente da República e do Congresso Nacional, contra o atual presidente do Congresso, contra o presidente do PMDB e contra o presidente afastado da Câmara. E, tudo isto, em momento delicado da vida nacional.

Admitindo que o Pretório Excelso aceite tal ingerência em outro Poder, caberá ao Senado Federal e à Câmara, por maioria absoluta, deliberar a respeito, criando crise institucional sem precedentes. Se não decidir a favor da prisão, poderá gerar a sensação de que o STF estaria sendo omisso – apesar de não o ser, pois, cabe-lhe a função maior de manter a estabilidade das instituições, só superável, em caso de confronto entre os Poderes, pelas Forças Armadas, por força do artigo 142 da CF.

Não obstante a admiração que nutro pelos Ministros do STF – com alguns dos quais tenho livros escritos, sou confrade em Academias Científicas ou tive a honra de contar com artigos de sua autoria em  livros em minha homenagem aos 70 e 80 anos -, critiquei a  violação artigo 53 § 3º da CF, pois, na aceitação de cautelar em processo investigatório para denúncia contra atos praticados no exercício do mandato (no caso, obstrução do andamento do processo, na Comissão de Ética), caberia ao STF apenas comunicar à Câmara. Se esta não sustar o andamento da ação, suspende-se o curso da prescrição criminal, enquanto durar o mandato (art. 53, § 5º).

O Procurador-Geral, todavia, entrou com o pedido de afastamento do presidente da Câmara, antes do processo de admissibilidade do “impeachment”, só julgado pela Suprema Corte, depois de cumprida essa fase. E o precedente perigoso acabou gerando o novo pedido, agora mais grave, e propiciador de profunda instabilidade nas relações políticas entre os Poderes.

O curioso é que nenhum pedido desta gravidade foi apresentado até agora pela Procuradoria Geral, relativamente à presidente da República e seus Ministros afastados, apesar de essas pessoas serem reiteradamente referidas em delações coincidentes e dos bilhões de reais desviados das burras governamentais pelos membros de seu governo. Lembre-se que as Procuradorias Regionais da República, como no Paraná, têm autonomia funcional, para agir, sem interferência direta do Procurador-Geral.

Não estou aqui a defender nenhum dos quatro denunciados, cujas gravações exibidas provocaram sérias perplexidades na população. O pedido de prisão preventiva de imediato, todavia, parece desproporcional, gerando a impressão de que não poderia ter vindo em pior momento. Enquanto isto, nenhum pedido com esse rigor foi protocolado contra aqueles que protagonizaram ou permitiram a maior história de corrupção da história do mundo, durante anos e anos, prejudicando o povo brasileiro.

Por que esta seletividade?

A2016-059 POR QUE A SELETIVIDADE

TCU determina que Antaq deve regular THC e os preços cobrados pelos armadores estrangeiros

Por: Dr. Osvaldo Agripino, que é Pós-Doutor em Regulação de Transportes e Portos – Harvard University

O Plenário do Tribunal de Contas da União, após investigação decorrente de denúncia feita em 2014, pela Associação de Usuários de Portos do Rio de JaneiroUSUPORT RJ, por meio do seu Presidente André de Seixas, decidiu em 1 de junho de 2016, que a Agência Nacional de Transportes Aquaviários – Antaq – deve regular o THC (serviço de capatazia pago ao armador, que deveria ser ressarcido integralmente ao terminal portuário que movimentou o contêiner), bem como o armador estrangeiro que opera no Brasil sem qualquer controle do Estado brasileiro acerca da regulação econômica. Continue reading “TCU determina que Antaq deve regular THC e os preços cobrados pelos armadores estrangeiros”

RECURSOS LÍCITOS NÃO DECLARADOS POSSUÍDOS NO EXTERIOR POR CIDADÃOS ANTES DE INGRESSO NA VIDA POLÍTICA. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 11 DA LEI Nº 13.254/2016

Ives Gandra da Silva Martins

Por: IVES GANDRA DA SILVA MARTINS,

Professor Emérito das Universidades Mackenzie, UNIP, UNIFIEO, UNIFMU, do CIEE/O ESTADO DE SÃO PAULO, das Escolas de Comando e Estado-Maior do Exército – ECEME, Superior de Guerra – ESG e da Magistratura do Tribunal Regional Federal – 1ª Região; Professor Honorário das Universidades Austral (Argentina), San Martin de Porres (Peru) e Vasili Goldis (Romênia); Doutor Honoris Causa das Universidades de Craiova (Romênia) e das PUCs-Paraná e Rio Grande do Sul, e Catedrático da Universidade do Minho (Portugal); Presidente do Conselho Superior de Direito da FECOMERCIO – SP; Fundador e Presidente Honorário do Centro de Extensão Universitária – CEU/Instituto Internacional de Ciências Sociais – IICS.

Algumas considerações preliminares fazem-se necessárias, antes de abordar o tema. [1]    [2]

A primeira delas é para solução da matéria objeto da Lei 13.254/2016, propus solução mais adequada, que poderia ter evitado qualquer questionamento judicial, muito embora os questionamentos que surgiram acerca do texto promulgado sejam, a meu ver, improcedentes e sem viabilidade de proteção jurisdicional.

Sugeri, apenas, que fosse extinta qualquer penalidade, mediante o pagamento do tributo e multa de mora, algo que é previsto para adimplir espontaneamente qualquer tributo não declarado ou em atraso.

Escrevi:

“Parece-me que a solução ideal seria outra. Pagamento integral do imposto de renda (27,5%), com a multa moratória prevista na legislação, no caso de denúncia espontânea, como faria qualquer pessoa que tivesse que pagar o imposto em atraso, antes de fiscalização. Eliminada estaria qualquer outra punição. Não haveria nenhum privilégio para quem enviou dinheiro para fora (imposto mais multa moratória) e a própria extinção da punibilidade, que já é prevista na legislação aplicável, estender-se-ia a outras eventuais infrações decorrentes da remessa irregular. À evidência, dinheiro resultante de narcotráfico, corrupção ou terrorismo não seria anistiado criminalmente, nem gozaria da possibilidade de repatriação, pois deveria ser inteiramente confiscado. Parece-me uma solução mais justa, que poderia fortalecer o conturbado caixa do governo, enquanto não resolver enxugar a esclerosada máquina, libertando-se dos mais de cem mil “amigos do rei” (comissionados) que incham as estruturas burocráticas da União” [3].

Ninguém contestaria.

A fórmula adotada, todavia, não é ilegal e, nada obstante Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta pelo Partido Popular Socialista esteja em tramitação perante o Pretório Excelso, a fragilidade de seus argumentos não me fazem vislumbrar provimento. Assim sendo, a solução aprovada pelo Parlamento brasileiro e sancionada pela Presidente parece-me correta [4].

A segunda observação é que, uma vez demonstrada a licitude dos recursos não declarados, todos os que estiverem em igual condição terão que se beneficiar dos mesmos direitos, por força do inciso II do artigo 150 da CF, assim redigido:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

……………..

II – instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos;

…………..”.

Interpretei-o como se segue:

“Equivalente é um vocábulo de densidade ôntica mais abrangente do que “igual”. A igualdade exige absoluta consonância em todas as partes, o que não é da estrutura do princípio da equivalência. Situações iguais na equipolência, mas diferentes na forma, não podem ser tratadas diversamente. A equivalência estende à similitude de situações a necessidade de tratamento igual pela política impositiva, afastando a tese de que os desiguais devem ser tratados, necessariamente, de forma desigual. Os desiguais, em situação de aproximação, devem ser tratados, pelo princípio da equivalência, de forma igual em matéria tributária, visto que a igualdade absoluta, na equivalência não existe, mas apenas a igualdade na equiparação de elementos (peso, valor etc.). Qual foi a razão para tal elasticidade ofertada pelo constituinte, para proteção dos contribuintes, vedando ao Poder Tributante adoção de técnica diversa?

A tradição brasileira de pouco respeito aos direitos dos cidadãos em matéria tributária –o Presidente Collor acaba de pedir ao Congresso a redução dos direitos dos contribuintes para fazer uma reforma tributária, que tem na essência o princípio de “maiores tributos, menores direitos”–, certamente levou o constituinte a amarrar os poderes tributantes (três sobre o mesmo “pagador de tributos”) aos grilhões seguros do princípio da igualdade, evitando simultaneamente: a) que, a título de tratamento desigual dos desiguais, se multiplicassem as hipóteses de situações diversas para neutralização do princípio da igualdade; b) servisse a redução legislativa do princípio da igualdade como forma de tratamento aplicável às perseguições fiscais  em relação a setores, que estivessem em conflito com os governos.

Entendo ter sido esta a razão fundamental que levou o constituinte, em relação ao princípio da igualdade, seja em seu aspecto subjetivo, seja naquele objetivo, a proteger todos os contribuintes contra o tratamento desigual, exigindo que este tratamento deva ser igual não apenas para situações iguais, mas para situações equiparadas, equivalentes, com núcleo comum de identidade. Compreende-se assim porque o discurso do inc. II é concluído com a afirmação de que a situação equivalente será detectada independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos dos contribuintes.

Em outras palavras, quaisquer que sejam os contribuintes, quaisquer que sejam os fatos imponíveis, o tratamento isonômico se impõe, vedada qualquer forma de atuação discriminatória” [5].

Com efeito, todos os contribuintes que se encontrem em

“situação equivalente” [6]

para gozar de um benefício ou cumprir uma obrigação, devem ser tratados igualmente, nenhum deles podendo ser  discriminado, pois a Lei Suprema, como cláusula pétrea, proíbe distinção em razão de

“ocupação profissional ou “função exercida”, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, titulares ou outros”.

Cláusula pétrea, por força do § 4º, inciso 4, do artigo 60 da Carta Maior, tal dispositivo vai além da proteção ao princípio da igualdade (similitude absoluta entre elementos), estendendo-se ao da equivalência (similitude por assemelhação) [7].

Por tal princípio, na época de obtenção de recursos ou patrimônio com origem lícita, embora não declarados à Receita, TODOS AQUELES que assim agiram sem qualquer impedimento de natureza legal, estão rigorosamente habilitados para usufruto da lei, mesmo que, posteriormente, possam ter incorrido em ações que possam ser consideradas impeditivas de tal gozo, MAS QUE NÃO TIVERAM QUALQUER INFLUÊNCIA NA AQUISIÇÃO DOS BENS OBJETO DA CONCESSÃO LEGISLATIVA, no momento em que foram adquiridos.

Admitindo, por hipótese extrema e para fins de mera argumentação, que alguém obtivesse recursos lícitos, sem nunca os ter utilizado, mas também não declarados, e que viesse a se tornar, posteriormente, um narcotraficante, deveria ser punido pelos crimes decorrentes do narcotráfico, mas não poderia ser excluído de benefícios da Lei 13.254/2016, pois a origem de seus recursos teria sido lícita e eles não teriam sido utilizados para a prática de suas operações criminosas.

A própria exposição de motivos da referida Lei esclarece:

“Em seu art. 1º, o projeto de lei destaca que o regime de regularização apenas se aplica aos ativos, bens ou dinheiro que sejam provenientes de atividade lícita, mas cuja existência não tenha sido declarada em tempo aos órgãos públicos brasileiros. Estão totalmente excluídas do âmbito da norma quaisquer condutas que envolvam: tráfico ilícito de substâncias entorpecentes ou drogas afins; terrorismo e seu financiamento; contrabando ou tráfico de armas; extorsão mediante sequestro; crimes contra a administração pública; crime contra o sistema financeiro nacional; organizações criminosas; crimes de particular contra a administração pública estrangeira; entre outros recursos financeiros que sejam provenientes de atos criminosos” (grifos meus)  [8].

A Exposição de Motivos declara que tais recursos se

“provenientes de atos criminosos”

inviabilizam o gozo dos benefícios da lei.

A “contrário sensu”, a exposição está dizendo que, se os recursos, independente da condição do agente, forem legítimos, o gozo de tais estímulos está assegurado. Quem exerceu função pública, não era narcotraficante ou terrorista à época,  teria que ter tratamento rigoroso, igual a de todos os outros contribuintes pelo princípio da equivalência. A eles não se aplicaria o artigo 11 da Lei 13.254/16, que adiante comentarei.

É que, pelo princípio da equivalência constitucional, o que prevalece é a igualdade na condição tipificada no momento da ação, e não na conduta posterior do agente. A primeira ação – obtenção de recursos – terá que ter tratamento jurídico absolutamente igual ao dispensado a qualquer outro contribuinte colocado em idêntica situação quanto à origem de recursos, QUE DEVEM SER SEMPRE LÍCITOS.

Alguém que ingressou na política após ter auferido recursos de origem lícita poderá usufruir dos benefícios de lei, pois a única condição é, precisamente, a licitude da origem de seus recursos.

Mais do que isto, se a própria lei fizesse discriminações, seria inconstitucional, pois não poderia criar qualquer desigualdade não permitida pela Lei Suprema [9].

Todos, em condições idênticas ou equivalentes, no momento de obtenção de recursos ou patrimônio não declarados, devem ter idêntico tratamento, por força do inciso II, do artigo 150, da CF, que é norma imodificável da Lei Maior, não podendo ser excluídos do benefício por legislação infraconstitucional [10].

Lembro que a lei define as hipóteses em que é permitido usufruir de seus benefícios, nos artigos 1º, 2º e 3º, assim como sua não aplicação aos casos do § 5º do artigo 1º e do artigo 11 da referida Lei [11].

Dedicar-me-ei, pois, à luz das premissas estabelecidas nas considerações iniciais, a examinar tais artigos.

O artigo 1º da Lei 13.254/16, retro citado, claramente, impõe, como primeira condição para usufruir dos benefícios da lei, que os recursos sejam “de origem lícita”, esclarecendo que tais recursos teriam que ter sido “não declarados” ou declarados “com omissão” ou “incorreção” em relação a “dados essenciais”, “remetidos” ou “mantidos” ou “repatriados” por “residentes” ou “domiciliados no país”, conforme a legislação “cambial ou tributária” de regência.

A licitude deve corresponder ao acatamento das regras do direito privado, que não podem ser alteradas pela legislação tributária, conforme preceituam os artigos 109 e 110 do CTN [12].

Se tais operações forem legítimas do ponto de vista da lei civil, serão, necessariamente, para efeitos da disciplina da lei,  consideradas lícitas.

Como se percebe, os recursos ou o patrimônio envolvido não podem ter como origem, por exemplo, a prática de terrorismo, narcotráfico ou corrupção.

É de se lembrar que tais expressões sequer constam da lei para exclusão dos benefícios. Só da Exposição de Motivos.

O elemento essencial a ser analisado no dispositivo fulcral de toda a lei é, pois, a origem dos recursos. Sendo lícita, não há o que se discutir. A condição do agente que os obteve é fator despiciendo, pois a lei apenas exige que a origem dos recursos seja lícita.

À evidência, mesmo em se tratando de negócio com origem lícita, se o dinheiro utilizado para sua celebração não for lícito, isto é, estiver envolvido, ainda que indiretamente,  em crimes de que tiver resultado condenação ou decorrer de uma das três chagas que os governos em todo o mundo têm procurado combater (corrupção, narcotráfico e crimes paralelos, assim como o terrorismo), a origem poderá ser diretamente lícita, mas ilícita indiretamente. Entendo que, para estas hipóteses, a lei considera não lícita a origem [13]desde que tenha havido  condenação pelos crimes elencados no artigo 2º, inciso II.

É esta a leitura que fica do artigo 2º, nada obstante a sua amplidão, ao definir o tipo de recursos, de patrimônio e sua origem, principalmente no inciso II, cuja dicção repito:

“Art. 2o  Consideram-se, para os fins desta Lei:

……….

II – recursos ou patrimônio de origem lícita: os bens e os direitos adquiridos com recursos oriundos de atividades permitidas ou não proibidas pela lei, bem como o objeto, o produto ou o proveito dos crimes previstos no § 1o do art. 5o; …..”.

Nada obstante o triste retrato que a operação Lava Jato está a desventrar sobre o nível de corrupção existente no país -discordo apenas da tipificação adotada pelo Juiz Sérgio Moro, pois creio que a figura é de concussão e não de corrupção— ainda acredito que a maioria dos políticos e servidores públicos não é corrupta [14].

Pelo texto legal, todavia, mesmo que o agente seja um político ou um servidor público corrupto, se a origem do patrimônio for lícita, e não produto da corrupção, sendo “a não declaração” a única irregularidade sanável pela Lei 13.254/2016, poderá usufruir de seus benefícios, pois cuida a lei da origem dos recursos, apenas excluindo do benefício as hipóteses do § 5º do artigo 1º, como redigido abaixo, em havendo condenação:

“§ 5o  Esta Lei não se aplica aos sujeitos que tiverem sido condenados em ação penal” [15],

e do artigo 11, cuja dicção repito:

“Art. 11.  Os efeitos desta Lei não serão aplicados aos detentores de cargos, empregos e funções públicas de direção ou eletivas, nem ao respectivo cônjuge e aos parentes consanguíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, na data de publicação desta Lei.”

É interessante que a hipótese mencionada no referido parágrafo abrange aquelas do § 1º do artigo 5º, este assim redigido:

“§ 1o  O cumprimento das condições previstas no caput antes de decisão criminal, em relação aos bens a serem regularizados, extinguirá a punibilidade dos crimes previstos:

I – no art. 1º e nos incisos I, II V do art. 2o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990;

II – na Lei no 4.729, de 14 de julho de 1965;

III – no art. 337-A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal);

IV – nos seguintes arts. do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), quando exaurida sua potencialidade lesiva com a prática dos crimes previstos nos incisos I a III:

a) 297;   b) 298;  c) 299;  d) 304;

V – (VETADO);

VI – no caput e no parágrafo único do art. 22 da Lei no 7.492, de 16 de junho de 1986;

VII – no art. 1o da Lei no 9.613, de 3 de março de 1998, quando o objeto do crime for bem, direito ou valor proveniente, direta ou indiretamente, dos crimes previstos nos incisos I a VI;

VIII – (VETADO).”

A análise dos dois dispositivos impõe a adoção do disposto no artigo 111 do CTN, que sujeita à interpretação literal a norma que trate de dispensa de obrigações acessórias, suspensão ou exclusão de tributo ou outorga de isenção. Ou seja, a interpretação no tocante a essas matérias há de ser estrita, ou seja, vinculada exclusivamente aquilo que está previsto na lei. Não se trata, portanto, de exegese meramente gramatical. A doutrina considera que se trata de interpretação sistemática, mas com conteúdo não extensivo.

Ora, no caso concreto da lei de repatriação, a clareza dos termos de inclusão e exclusão, permitem a aplicação do artigo 111 do CTN, sem qualquer esforço exegético. Claramente, o que está escrito é o que prevalece [16]. A condenação com trânsito em julgado exclui o benefício. Prevalece o princípio da coisa julgada. O processo em andamento não o exclui, por imperativo do princípio da “benigna amplianda” do artigo 106, inciso II, do CTN [17].

A exclusão dos benefícios, na hipótese do § 5º do art. 1º, e não na hipótese do inciso II do art. 2º com mesma tipificação penal – está no encerramento do processo penal com condenação, no primeiro caso, e de ausência de condenação, no segundo.

A primeira hipótese, pressupõe uma condenação formal do contribuinte que mantém recursos no exterior; no segundo, a condenação inexiste, por estar o processo em curso ou sequer iniciado.

Nesta linha de raciocínio, compreende-se a disposição do § 1º do artigo 5º, que extingue a punibilidade, na esteira do artigo 138 do CTN, ao determinar que:

“Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração.

Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração” [18].

Para concluir o comentário a este dispositivo, reitero que a Lei cuida da licitude da origem de recursos e patrimônio, de sua não declaração, independentemente da condição do agente. A única hipótese de exclusão do usufruto dos benefícios –de duvidosa legalidade– cuida da condenação de pessoas por crimes elencados no § 1º do art. 5º da referida Lei, se, na origem, houver recursos ilícitos ou decorrentes de delitos. Se não houver condenação, mesmo havendo os crimes elencados no § 1º do artigo 5º, o gozo dos benefícios está assegurado.

A origem dos recursos, e não a condição do autor no momento em que obteve os recursos, é o pressuposto do gozo do benefício instituído pela lei de repatriação [19], incluindo-se nas hipóteses hospedadas pela lei os crimes mencionados no § 1º do artigo 5º, se seu autor ainda não tiver sido condenado.

Passo, agora, ao exame de outro dispositivo.

Alguém que exerça uma função pública, sem nenhuma contestação de sua conduta, com moralidade, eficiência, impessoalidade, publicidade de seus atos e legalidade, nas funções para as quais foi escolhido, não pode ser excluído dos benefícios apenas em razão da função exercida, principalmente se os recursos e patrimônio possuídos FORAM ADQUIRIDOS ANTES DO EXERCÍCIO DE QUALQUER FUNÇÃO PÚBLICA [20].

Reitero a respeito a redação do artigo 11 da Lei nº 13.254/16, assim redigido:

“Art. 11.  Os efeitos desta Lei não serão aplicados aos detentores de cargos, empregos e funções públicas de direção ou eletivas, nem ao respectivo cônjuge e aos parentes consanguíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, na data de publicação desta Lei”.

Feriria, de longe, este dispositivo o princípio da igualdade, se se adotasse uma interpretação extensiva.

Tal dispositivo só pode ser entendido à luz dos dispositivos retro analisados. Sua intenção, nitidamente, é não permitir que políticos, que tivessem obtido recursos espúrios colocados no exterior, no exercício de função pública, se beneficiassem dos incentivos da Lei.

Ora, se mesmo para criminosos não julgados é possível beneficiar-se da lei que se dirá de servidores públicos NÃO CRIMINOSOS, NÃO CORRUPTOS, que tinham recursos de origem lícita no exterior, muito antes do ingresso na vida pública.

Este artigo, a meu ver, só comporta uma exegese. Para políticos que se enquadrarem nas hipóteses do § 1º do artigo 5º (condenados ou não)  e nos crimes contra a administração pública, bem como seus parentes, não há possibilidade de beneficiar-se das disposições legais de repatriação. Quando a origem é lícita e anterior à entrada na vida pública, não se aplica o artigo 11, pois de forma nítida, clara e inequívoca o princípio da isonomia está assegurado pela Lei Suprema. Para o diploma em exame,  A ORIGEM LÍCITA DOS RECURSOS é a única justificativa.

São Paulo, Junho de 2016.

                                  

 

                                   IVES GANDRA DA SILVA MARTINS                        

A2016-064 ARTIGO REPATRIACAO – ADAP PAR REPATRIA – LIVRO IASP

[1]  O artigo 1º “caput”da Lei nº 13.254/2016 tem a seguinte dicção:

“Art. 1o  É instituído o Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT), para declaração voluntária de recursos, bens ou direitos de origem lícita, não declarados ou declarados com omissão ou incorreção em relação a dados essenciais, remetidos ou mantidos no exterior, ou repatriados por residentes ou domiciliados no País, conforme a legislação cambial ou tributária, nos termos e condições desta Lei.”

[2]  O § 5º do artigo 1º da referida Lei está assim redigido:

“§ 5o  Esta Lei não se aplica aos sujeitos que tiverem sido condenados em ação penal:

I – (VETADO); e

II – cujo objeto seja um dos crimes listados no § 1o do art. 5o, ainda que se refira aos recursos, bens ou direitos a serem regularizados pelo RERCT” (grifos meus).

[3]  Artigo “A POLÊMICA DE UM PROJETO NECESSÁRIO” (Jornal Folha de S. Paulo – 17/08/2014, pg. 3 – Opinião).

[4]  A procedência pedida na Ação é a seguinte:

“(iv.i) declarar a inconstitucionalidade do artigo 4º, §1º, da Lei nº 13.254, de 13.01.2016;

ou, subsidiariamente, dar interpretação conforme a Constituição ao artigo 4º, §1º da Lei nº 13.254, de 13.01.2016, para fixar o entendimento que: as informações constantes na declaração não poderão ser utilizadas como único indício ou elemento para efeitos de investigação criminal, excetuados os casos de crime de lavagem de dinheiro e seu respectivo crime antecedente quando o capital não tiver origem nos crimes previstos no artigo 5º, §1º, incisos 1 a VI da Lei.

(iv.ii) declarar a inconstitucionalidade do artigo 6º da Lei nº 13.254, de 13.01.2016;

ou, subsidiariamente, dar interpretação conforme a Constituição ao artigo 6º da lei nº 13.254, de 13.01.2016, para fixar o entendimento que: o montante dos ativos declarador pelo contribuinte que aderir ao RERCT estará sujeito ao pagamento de imposto de renda à alíquota padrão, vigente em 31.12.2014, respeitada a progressividade regularmente definida.

(iv.iii) dar Interpretação conforme a Constituição ao artigo 1º, §1º e ao artigo 2º, inciso 1 da Lei nº 13.254, de 13.01.2016, para fixar o entendimento que: o RERCT aplica-se aos residentes ou domiciliados no País em 31.12.2014 que tenham sido ou ainda sejam proprietários ou titulares de ativos, bens ou direitos no período entre 01.01.2010 e 31.12. 2014, ainda que, nessa data, não possuam saldo de recursos ou título de propriedade de bens e direitos” (trecho constante do material a que tive acesso).

[5]  Revista Trimestral de Jurisprudência volume 93, p. 75/77 e Caderno de Pesquisas Tributárias nº 17, Co-edição CEU/Resenha Tributária, 1992, p. 19/21.

[6]  O Ministro Moreira Alves ao proferir palestra no XVII Simpósio Nacional de Direito Tributário do CEU – Escola de Direito, assim se refere ao meu trabalho:

“A 4ª. indagação me pareceu também bastante imaginosa:

“Havendo identidade de benefícios, é constitucional a previsão de alíquotas mais elevadas para a contribuição sobre o lucro e sobre a folha de salários devida por contribuintes pertencentes a determinados setores da atividade econômica?”

Como quanto às contribuições a que alude o art. 149 não se faz alusão apenas aos princípios que são aplicáveis, mas se alude expressamente a princípios que não são aplicáveis, surge então o problema de saber se os outros, que não foram expressamente definidos como aplicáveis, se aplicariam ou não se aplicariam.

E aí o problema está, de certa forma, também entrosado com essa questão, porque o inciso II do art. 150 diz da vedação a tratamento desigual, mas não diz que não possa haver esse tratamento em razão de determinados setores da atividade econômica. (IVES diz que a expressão “equivalente” é mais ampla do que “igualdade”). Surge então o problema de se saber se esse inciso II seria aplicável às contribuições sociais, tendo em vista a circunstância de que o artigo 149 não alude a ele, mas somente aos incisos 1 e III desse mesmo artigo 150. E aí se pergunta: e o inciso II, com isso estaria excluído? A expressão “equivalente” não teria sido posta para justamente afastar a rigidez da igualdade?” (grifos meus) (CONCLUSÕES DO XVII SIMPÓSIO publicadas no CADERNO DE PESQUISAS TRIBUTÁRIAS volume 18, Princípios Constitucionais Tributários, coordenação geral de Ives Gandra Martins,  co-ed. Ed. Resenha Tributária e Centro de Extensão Universitária – CEU – Escola de Direito, São Paulo, 1993, p. 649).

[7] Prova de adoção do “princípio da equivalência” mais amplo pelo STF é o acórdão abaixo ementado:

“Isonomia tributária e Possibilidade de tratamento peculiar devido às características próprias das Sociedades de profissionais liberais: STF – “Os §§ 1º e  3º do art. 9º do DL 406/68, que tratam do ISS devido por sociedades civis prestadoras de serviços profissionais, foram recebidos pela CF/88. Com esse entendimento, o Tribunal manteve acórdão do Tribunal de Alçada do Estado do Paraná que reconhecera à sociedade de advogados o direito de recolher o ISS pelo regime fixo anual calculado com base no número de profissionais habilitados, negando a pretensão do Município de Curitiba no sentido de cobrar o ISS sobre o rendimento bruto da sociedade, recolhido mensalmente. Afastou-se as alegações de ofensa ao Princípio da isonomia tributária (CF, art. 150, II) uma vez que os mencionados dispositivos não configuram isenção, sequer parcial, mas sim tratamento peculiar devido às características próprias das sociedades de profissionais liberais, tendo em vista a responsabilidade pessoal de cada profissional. Refutou-se ainda as pretendidas violações ao princípio da capacidade econômica (CF, art. 145, § 1º) e à proibição de instituir isenções de tributos da competência dos municípios imposta à União (CF, art. 151, III)” (STF, 2ª T., RExtr. Nº 236.604/PR – Rel. Min. Carlos Velloso, decisão: 26/05/1999, Informativo STF, nº 151)” (grifos meus) (Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional, 9ª. 3d., Atlas, São Paulo, 2013, p. 1773).

[8]  PL 2960/2015 da Lei 13.254/2016.

[9] Yonne Dolácio de Oliveira ensina:

“3.2. Princípio da igualdade que postula os  mesmos gravames tributários para os governados que se encontrem nas mesmas condições. Princípio antigo, reconhecido como de igualdade relativa, é, em geral, visto em correlação com 2 outros: o princípio da generalidade, que veda a exclusão de governados da imposição tributária, em razão de privilégio de classe, religião, raça, etc.; o princípio da capacidade econômica ou contributiva, cuja complexidade não leva a uma conclusão unânime, mas pode ser visto como critérios de distribuição das cargas tributárias, por exemplo, potencialidade econômica efetiva dos contribuintes, ou grau da sua participação na fruição dos serviços públicos. Pinheiro Xavier, após salientar que a justiça tributária está na base do princípio da igualdade, ressalta que esta, na criação e majoração dos impostos, tem um aspecto positivo – a adoção do critério da capacidade econômica – e um aspecto negativo que exige a exclusão de qualquer outro critério baseado no sexo, na raça ou até na nacionalidade.

O princípio da igualdade visto em co-imp1icação com o da generalidade – todos devem suportar a carga tributária, afastados quaisquer privilégios comporta exceção consubstanciada nas desonerações tributárias. As imunidades, definidas na Constituição, são poucas e trazem  a suposição de um exame a nível nacional e sistemático. Todavia, isenções, redução da base de cálculo, de alíquota etc. têm grande implicação com o princípio da generalidade, postulando cuidados especiais” (Curso de direito tributário, Ed. Saraiva/ Centro de Extensão Universitária/Fund. Inst. De Ensino para Osasco, São Paulo, 1982, p. 4).

[10]  O princípio é universal nos regimes desonerativos. Lembro que Antonio Castagno sobre o princípio da igualdade escreve:

“En el mismo sentido, el doctor Linares Quintana sostiene que ‘Ia igualdad es Ia segunda columna – la libertad es la primera y el imperio de la ley la tercera – que sostiene el edificio de gobierno constitucional y, por otra parte, no es sino una consecuencia necesaria de la libertad. Es la noble igualdad de que habla nuestro himno. Es la médula espinal, pues, de un Estado de Derecho.

Y así como los hombres han de ser iguales ante la ley, Ia justiça, los impuestos y cargas públicas, también han de ser iguales los puebios, formando un conjunto de entidades consideradas con iguales derechos e iguales posibilidades de progreso. Que no existan individuos sometidos a otros es de Ia esencia de Ia democracia; que no haya pueblos inferiores es Ia esencia dela paz y Ia convivência” (Enciclopédia Jurídica Omeba, Buenos Aires, Ed. Ancalo, 1974, v. 14, p. 915-6).

[11]  Reproduzo os referidos artigos:

“Art. 1o  É instituído o Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT), para declaração voluntária de recursos, bens ou direitos de origem lícita, não declarados ou declarados com omissão ou incorreção em relação a dados essenciais, remetidos ou mantidos no exterior, ou repatriados por residentes ou domiciliados no País, conforme a legislação cambial ou tributária, nos termos e condições desta Lei.

…………..

  • 5oEsta Lei não se aplica aos sujeitos que tiverem sido condenados em ação penal:

I – (VETADO); e

II – cujo objeto seja um dos crimes listados no § 1o do art. 5o, ainda que se refira aos recursos, bens ou direitos a serem regularizados pelo RERCT.

Art. 2o  Consideram-se, para os fins desta Lei:

I – recursos ou patrimônio não declarados ou declarados com omissão ou incorreção em relação a dados essenciais: os valores, os bens materiais ou imateriais, os capitais e os direitos, independentemente da natureza, origem ou moeda que sejam ou tenham sido, anteriormente a 31 de dezembro de 2014, de propriedade de pessoas físicas ou jurídicas residentes, domiciliadas ou com sede no País;

II – recursos ou patrimônio de origem lícita: os bens e os direitos adquiridos com recursos oriundos de atividades permitidas ou não proibidas pela lei, bem como o objeto, o produto ou o proveito dos crimes previstos no § 1o do art. 5o;

III – recursos ou patrimônio repatriados objeto do RERCT: todos os recursos ou patrimônio, em qualquer moeda ou forma, de propriedade de residentes ou de domiciliados no País, ainda que sob a titularidade de não residentes, da qual participe, seja sócio, proprietário ou beneficiário, que foram adquiridos, transferidos ou empregados no Brasil, com ou sem registro no Banco Central do Brasil, e não se encontrem devidamente declarados;

IV – recursos ou patrimônio remetidos ou mantidos no exterior: os valores, os bens materiais ou imateriais, os capitais e os direitos não declarados ou declarados com omissão ou incorreção em relação a dados essenciais e remetidos ou mantidos fora do território nacional;

V – titular: proprietário dos recursos ou patrimônio não declarados, remetidos ou mantidos no exterior ou repatriados indevidamente.

Art. 3o  O RERCT aplica-se a todos os recursos, bens ou direitos de origem lícita de residentes ou domiciliados no País até 31 de dezembro de 2014, incluindo movimentações anteriormente existentes, remetidos ou mantidos no exterior, bem como aos que tenham sido transferidos para o País, em qualquer caso, e que não tenham sido declarados ou tenham sido declarados com omissão ou incorreção em relação a dados essenciais, como:

I – depósitos bancários, certificados de depósitos, cotas de fundos de investimento, instrumentos financeiros, apólices de seguro, certificados de investimento ou operações de capitalização, depósitos em cartões de crédito, fundos de aposentadoria ou pensão;

II – operação de empréstimo com pessoa física ou jurídica;

III – recursos, bens ou direitos de qualquer natureza, decorrentes de operações de câmbio ilegítimas ou não autorizadas;

IV – recursos, bens ou direitos de qualquer natureza, integralizados em empresas estrangeiras sob a forma de ações, integralização de capital, contribuição de capital ou qualquer outra forma de participação societária ou direito de participação no capital de pessoas jurídicas com ou sem personalidade jurídica;

V – ativos intangíveis disponíveis no exterior de qualquer natureza, como marcas, copyright, softwareknow-how, patentes e todo e qualquer direito submetido ao regime de royalties;

VI – bens imóveis em geral ou ativos que representem direitos sobre bens imóveis;

VII – veículos, aeronaves, embarcações e demais bens móveis sujeitos a registro em geral, ainda que em alienação fiduciária;

VIII – (VETADO); e

IX – (VETADO)”;

“Art. 11.  Os efeitos desta Lei não serão aplicados aos detentores de cargos, empregos e funções públicas de direção ou eletivas, nem ao respectivo cônjuge e aos parentes consanguíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, na data de publicação desta Lei.”

[12]  Os artigos citados estão assim dispostos:

“Art. 109. Os princípios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários.

Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias”.

[13]  A interpretação do direito impõe ao intérprete buscar o sentido da lei. Lembra Carlos Maximiliano que:

:  “7 — Não basta conhecer as regras aplicáveis para determinar o sentido e o alcance dos textos. Parece necessário reuni-las e, num todo harmônico, oferecê-las ao estudo, em um encadeamento lógico.

‘A memória retém com dificuldade o que é acidental; por outro lado, o intelecto desenvolve dia a dia o logicamente necessário, como consequência, evidente por si mesma, de um princípio superior. A abstração sistemática é a lógica da ciência do Direito. Ninguém pode tornar-se efetivo senhor de disposições particulares sem primeiro haver compreendido a milimoda variabilidade do assunto principal na singeleza de ideias e conceitos da maior amplitude; ou, por outras palavras, na simples unidade sistemática’” (Hermenêutica e aplicação do Direito, 9ª  edição, Forense, Rio de Janeiro, 1979, p. 5).

 

[14]  Parecer neste sentido,  elaborado por Antonio Cláudio Mariz de Oliveira e por mim, publicado na Revista Dialética de Direito Processual, nº152, nov. 2015, p.135-160 e na Revista dos Tribunais, 960, outubro 2015, p.299-360.

[15]  É de se lembrar que em direito tributário, a hermenêutica impõe sempre a interpretação, nos casos de dúvida, a mais favorável ao contribuinte, estando o artigo 112 do CTN assim redigido:

“Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto:

I – à capitulação legal do fato;

II – à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos;

III – à autoria, imputabilidade, ou punibilidade;

IV – à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação.”

[16]  O artigo 111 do CTN tem a seguinte dicção:

 “Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:

 I – suspensão ou exclusão do crédito tributário;

II – outorga de isenção;

III – dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias.”

[17] O artigo 106, inciso II, do CTN tem a seguinte dicção:

“Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:

………….

 II – tratando-se de ato não definitivamente julgado:

a) quando deixe de defini-lo como infração;

b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo;

c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.”

[18]  Relembro o “caput” do artigo 5º, cujo § 1º já foi transcrito no corpo do parecer:

“Art. 5o  A adesão ao programa dar-se-á mediante entrega da declaração dos recursos, bens e direitos sujeitos à regularização prevista no caput do art. 4o e pagamento integral do imposto previsto no art. 6o e da multa prevista no art. 8o desta Lei”.

[19]  Qualquer outra interpretação levará à severa crítica de Francesco Ferrara (Interpretação e aplicação das leis, 2ª. ed., Coimbra, 1963, p. 129) que dizia que o pior intérprete é o que coloca  na lei o que na lei não está por preferência pessoal ou dela retira, o que nela está por antipatia à norma.

[20]  São os cinco princípios fundamentais da Administração Pública expressos no artigo 37  “caput” da CF:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:      (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) ….”.

[1]  O artigo 1º “caput”da Lei nº 13.254/2016 tem a seguinte dicção:

“Art. 1o  É instituído o Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT), para declaração voluntária de recursos, bens ou direitos de origem lícita, não declarados ou declarados com omissão ou incorreção em relação a dados essenciais, remetidos ou mantidos no exterior, ou repatriados por residentes ou domiciliados no País, conforme a legislação cambial ou tributária, nos termos e condições desta Lei.”

[1]  O § 5º do artigo 1º da referida Lei está assim redigido:

“§ 5o  Esta Lei não se aplica aos sujeitos que tiverem sido condenados em ação penal:

I – (VETADO); e

II – cujo objeto seja um dos crimes listados no § 1o do art. 5o, ainda que se refira aos recursos, bens ou direitos a serem regularizados pelo RERCT” (grifos meus).

[1]  Artigo “A POLÊMICA DE UM PROJETO NECESSÁRIO” (Jornal Folha de S. Paulo – 17/08/2014, pg. 3 – Opinião).

[1]  A procedência pedida na Ação é a seguinte:

“(iv.i) declarar a inconstitucionalidade do artigo 4º, §1º, da Lei nº 13.254, de 13.01.2016;

ou, subsidiariamente, dar interpretação conforme a Constituição ao artigo 4º, §1º da Lei nº 13.254, de 13.01.2016, para fixar o entendimento que: as informações constantes na declaração não poderão ser utilizadas como único indício ou elemento para efeitos de investigação criminal, excetuados os casos de crime de lavagem de dinheiro e seu respectivo crime antecedente quando o capital não tiver origem nos crimes previstos no artigo 5º, §1º, incisos 1 a VI da Lei.

(iv.ii) declarar a inconstitucionalidade do artigo 6º da Lei nº 13.254, de 13.01.2016;

ou, subsidiariamente, dar interpretação conforme a Constituição ao artigo 6º da lei nº 13.254, de 13.01.2016, para fixar o entendimento que: o montante dos ativos declarador pelo contribuinte que aderir ao RERCT estará sujeito ao pagamento de imposto de renda à alíquota padrão, vigente em 31.12.2014, respeitada a progressividade regularmente definida.

(iv.iii) dar Interpretação conforme a Constituição ao artigo 1º, §1º e ao artigo 2º, inciso 1 da Lei nº 13.254, de 13.01.2016, para fixar o entendimento que: o RERCT aplica-se aos residentes ou domiciliados no País em 31.12.2014 que tenham sido ou ainda sejam proprietários ou titulares de ativos, bens ou direitos no período entre 01.01.2010 e 31.12. 2014, ainda que, nessa data, não possuam saldo de recursos ou título de propriedade de bens e direitos” (trecho constante do material a que tive acesso).

[1]  Revista Trimestral de Jurisprudência volume 93, p. 75/77 e Caderno de Pesquisas Tributárias nº 17, Co-edição CEU/Resenha Tributária, 1992, p. 19/21.

[1]  O Ministro Moreira Alves ao proferir palestra no XVII Simpósio Nacional de Direito Tributário do CEU – Escola de Direito, assim se refere ao meu trabalho:

“A 4ª. indagação me pareceu também bastante imaginosa:

“Havendo identidade de benefícios, é constitucional a previsão de alíquotas mais elevadas para a contribuição sobre o lucro e sobre a folha de salários devida por contribuintes pertencentes a determinados setores da atividade econômica?”

Como quanto às contribuições a que alude o art. 149 não se faz alusão apenas aos princípios que são aplicáveis, mas se alude expressamente a princípios que não são aplicáveis, surge então o problema de saber se os outros, que não foram expressamente definidos como aplicáveis, se aplicariam ou não se aplicariam.

E aí o problema está, de certa forma, também entrosado com essa questão, porque o inciso II do art. 150 diz da vedação a tratamento desigual, mas não diz que não possa haver esse tratamento em razão de determinados setores da atividade econômica. (IVES diz que a expressão “equivalente” é mais ampla do que “igualdade”). Surge então o problema de se saber se esse inciso II seria aplicável às contribuições sociais, tendo em vista a circunstância de que o artigo 149 não alude a ele, mas somente aos incisos 1 e III desse mesmo artigo 150. E aí se pergunta: e o inciso II, com isso estaria excluído? A expressão “equivalente” não teria sido posta para justamente afastar a rigidez da igualdade?” (grifos meus) (CONCLUSÕES DO XVII SIMPÓSIO publicadas no CADERNO DE PESQUISAS TRIBUTÁRIAS volume 18, Princípios Constitucionais Tributários, coordenação geral de Ives Gandra Martins,  co-ed. Ed. Resenha Tributária e Centro de Extensão Universitária – CEU – Escola de Direito, São Paulo, 1993, p. 649).

[1] Prova de adoção do “princípio da equivalência” mais amplo pelo STF é o acórdão abaixo ementado:

“Isonomia tributária e Possibilidade de tratamento peculiar devido às características próprias das Sociedades de profissionais liberais: STF – “Os §§ 1º e  3º do art. 9º do DL 406/68, que tratam do ISS devido por sociedades civis prestadoras de serviços profissionais, foram recebidos pela CF/88. Com esse entendimento, o Tribunal manteve acórdão do Tribunal de Alçada do Estado do Paraná que reconhecera à sociedade de advogados o direito de recolher o ISS pelo regime fixo anual calculado com base no número de profissionais habilitados, negando a pretensão do Município de Curitiba no sentido de cobrar o ISS sobre o rendimento bruto da sociedade, recolhido mensalmente. Afastou-se as alegações de ofensa ao Princípio da isonomia tributária (CF, art. 150, II) uma vez que os mencionados dispositivos não configuram isenção, sequer parcial, mas sim tratamento peculiar devido às características próprias das sociedades de profissionais liberais, tendo em vista a responsabilidade pessoal de cada profissional. Refutou-se ainda as pretendidas violações ao princípio da capacidade econômica (CF, art. 145, § 1º) e à proibição de instituir isenções de tributos da competência dos municípios imposta à União (CF, art. 151, III)” (STF, 2ª T., RExtr. Nº 236.604/PR – Rel. Min. Carlos Velloso, decisão: 26/05/1999, Informativo STF, nº 151)” (grifos meus) (Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional, 9ª. 3d., Atlas, São Paulo, 2013, p. 1773).

[1]  PL 2960/2015 da Lei 13.254/2016.

[1] Yonne Dolácio de Oliveira ensina:

“3.2. Princípio da igualdade que postula os  mesmos gravames tributários para os governados que se encontrem nas mesmas condições. Princípio antigo, reconhecido como de igualdade relativa, é, em geral, visto em correlação com 2 outros: o princípio da generalidade, que veda a exclusão de governados da imposição tributária, em razão de privilégio de classe, religião, raça, etc.; o princípio da capacidade econômica ou contributiva, cuja complexidade não leva a uma conclusão unânime, mas pode ser visto como critérios de distribuição das cargas tributárias, por exemplo, potencialidade econômica efetiva dos contribuintes, ou grau da sua participação na fruição dos serviços públicos. Pinheiro Xavier, após salientar que a justiça tributária está na base do princípio da igualdade, ressalta que esta, na criação e majoração dos impostos, tem um aspecto positivo – a adoção do critério da capacidade econômica – e um aspecto negativo que exige a exclusão de qualquer outro critério baseado no sexo, na raça ou até na nacionalidade.

O princípio da igualdade visto em co-imp1icação com o da generalidade – todos devem suportar a carga tributária, afastados quaisquer privilégios comporta exceção consubstanciada nas desonerações tributárias. As imunidades, definidas na Constituição, são poucas e trazem  a suposição de um exame a nível nacional e sistemático. Todavia, isenções, redução da base de cálculo, de alíquota etc. têm grande implicação com o princípio da generalidade, postulando cuidados especiais” (Curso de direito tributário, Ed. Saraiva/ Centro de Extensão Universitária/Fund. Inst. De Ensino para Osasco, São Paulo, 1982, p. 4).

[1]  O princípio é universal nos regimes desonerativos. Lembro que Antonio Castagno sobre o princípio da igualdade escreve:

“En el mismo sentido, el doctor Linares Quintana sostiene que ‘Ia igualdad es Ia segunda columna – la libertad es la primera y el imperio de la ley la tercera – que sostiene el edificio de gobierno constitucional y, por otra parte, no es sino una consecuencia necesaria de la libertad. Es la noble igualdad de que habla nuestro himno. Es la médula espinal, pues, de un Estado de Derecho.

Y así como los hombres han de ser iguales ante la ley, Ia justiça, los impuestos y cargas públicas, también han de ser iguales los puebios, formando un conjunto de entidades consideradas con iguales derechos e iguales posibilidades de progreso. Que no existan individuos sometidos a otros es de Ia esencia de Ia democracia; que no haya pueblos inferiores es Ia esencia dela paz y Ia convivência” (Enciclopédia Jurídica Omeba, Buenos Aires, Ed. Ancalo, 1974, v. 14, p. 915-6).

[1]  Reproduzo os referidos artigos:

“Art. 1o  É instituído o Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT), para declaração voluntária de recursos, bens ou direitos de origem lícita, não declarados ou declarados com omissão ou incorreção em relação a dados essenciais, remetidos ou mantidos no exterior, ou repatriados por residentes ou domiciliados no País, conforme a legislação cambial ou tributária, nos termos e condições desta Lei.

…………..

  • 5oEsta Lei não se aplica aos sujeitos que tiverem sido condenados em ação penal:

I – (VETADO); e

II – cujo objeto seja um dos crimes listados no § 1o do art. 5o, ainda que se refira aos recursos, bens ou direitos a serem regularizados pelo RERCT.

Art. 2o  Consideram-se, para os fins desta Lei:

I – recursos ou patrimônio não declarados ou declarados com omissão ou incorreção em relação a dados essenciais: os valores, os bens materiais ou imateriais, os capitais e os direitos, independentemente da natureza, origem ou moeda que sejam ou tenham sido, anteriormente a 31 de dezembro de 2014, de propriedade de pessoas físicas ou jurídicas residentes, domiciliadas ou com sede no País;

II – recursos ou patrimônio de origem lícita: os bens e os direitos adquiridos com recursos oriundos de atividades permitidas ou não proibidas pela lei, bem como o objeto, o produto ou o proveito dos crimes previstos no § 1o do art. 5o;

III – recursos ou patrimônio repatriados objeto do RERCT: todos os recursos ou patrimônio, em qualquer moeda ou forma, de propriedade de residentes ou de domiciliados no País, ainda que sob a titularidade de não residentes, da qual participe, seja sócio, proprietário ou beneficiário, que foram adquiridos, transferidos ou empregados no Brasil, com ou sem registro no Banco Central do Brasil, e não se encontrem devidamente declarados;

IV – recursos ou patrimônio remetidos ou mantidos no exterior: os valores, os bens materiais ou imateriais, os capitais e os direitos não declarados ou declarados com omissão ou incorreção em relação a dados essenciais e remetidos ou mantidos fora do território nacional;

V – titular: proprietário dos recursos ou patrimônio não declarados, remetidos ou mantidos no exterior ou repatriados indevidamente.

Art. 3o  O RERCT aplica-se a todos os recursos, bens ou direitos de origem lícita de residentes ou domiciliados no País até 31 de dezembro de 2014, incluindo movimentações anteriormente existentes, remetidos ou mantidos no exterior, bem como aos que tenham sido transferidos para o País, em qualquer caso, e que não tenham sido declarados ou tenham sido declarados com omissão ou incorreção em relação a dados essenciais, como:

I – depósitos bancários, certificados de depósitos, cotas de fundos de investimento, instrumentos financeiros, apólices de seguro, certificados de investimento ou operações de capitalização, depósitos em cartões de crédito, fundos de aposentadoria ou pensão;

II – operação de empréstimo com pessoa física ou jurídica;

III – recursos, bens ou direitos de qualquer natureza, decorrentes de operações de câmbio ilegítimas ou não autorizadas;

IV – recursos, bens ou direitos de qualquer natureza, integralizados em empresas estrangeiras sob a forma de ações, integralização de capital, contribuição de capital ou qualquer outra forma de participação societária ou direito de participação no capital de pessoas jurídicas com ou sem personalidade jurídica;

V – ativos intangíveis disponíveis no exterior de qualquer natureza, como marcas, copyright, softwareknow-how, patentes e todo e qualquer direito submetido ao regime de royalties;

VI – bens imóveis em geral ou ativos que representem direitos sobre bens imóveis;

VII – veículos, aeronaves, embarcações e demais bens móveis sujeitos a registro em geral, ainda que em alienação fiduciária;

VIII – (VETADO); e

IX – (VETADO)”;

“Art. 11.  Os efeitos desta Lei não serão aplicados aos detentores de cargos, empregos e funções públicas de direção ou eletivas, nem ao respectivo cônjuge e aos parentes consanguíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, na data de publicação desta Lei.”

[1]  Os artigos citados estão assim dispostos:

“Art. 109. Os princípios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários.

Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias”.

[1]  A interpretação do direito impõe ao intérprete buscar o sentido da lei. Lembra Carlos Maximiliano que:

:  “7 — Não basta conhecer as regras aplicáveis para determinar o sentido e o alcance dos textos. Parece necessário reuni-las e, num todo harmônico, oferecê-las ao estudo, em um encadeamento lógico.

‘A memória retém com dificuldade o que é acidental; por outro lado, o intelecto desenvolve dia a dia o logicamente necessário, como consequência, evidente por si mesma, de um princípio superior. A abstração sistemática é a lógica da ciência do Direito. Ninguém pode tornar-se efetivo senhor de disposições particulares sem primeiro haver compreendido a milimoda variabilidade do assunto principal na singeleza de ideias e conceitos da maior amplitude; ou, por outras palavras, na simples unidade sistemática’” (Hermenêutica e aplicação do Direito, 9ª  edição, Forense, Rio de Janeiro, 1979, p. 5).

 

[1]  Parecer neste sentido,  elaborado por Antonio Cláudio Mariz de Oliveira e por mim, publicado na Revista Dialética de Direito Processual, nº152, nov. 2015, p.135-160 e na Revista dos Tribunais, 960, outubro 2015, p.299-360.

[1]  É de se lembrar que em direito tributário, a hermenêutica impõe sempre a interpretação, nos casos de dúvida, a mais favorável ao contribuinte, estando o artigo 112 do CTN assim redigido:

“Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto:

I – à capitulação legal do fato;

II – à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos;

III – à autoria, imputabilidade, ou punibilidade;

IV – à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação.”

[1]  O artigo 111 do CTN tem a seguinte dicção:

 “Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:

 I – suspensão ou exclusão do crédito tributário;

II – outorga de isenção;

III – dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias.”

[1] O artigo 106, inciso II, do CTN tem a seguinte dicção:

“Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:

………….

 II – tratando-se de ato não definitivamente julgado:

a) quando deixe de defini-lo como infração;

b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo;

c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.”

[1]  Relembro o “caput” do artigo 5º, cujo § 1º já foi transcrito no corpo do parecer:

“Art. 5o  A adesão ao programa dar-se-á mediante entrega da declaração dos recursos, bens e direitos sujeitos à regularização prevista no caput do art. 4o e pagamento integral do imposto previsto no art. 6o e da multa prevista no art. 8o desta Lei”.

[1]  Qualquer outra interpretação levará à severa crítica de Francesco Ferrara (Interpretação e aplicação das leis, 2ª. ed., Coimbra, 1963, p. 129) que dizia que o pior intérprete é o que coloca  na lei o que na lei não está por preferência pessoal ou dela retira, o que nela está por antipatia à norma.

[1]  São os cinco princípios fundamentais da Administração Pública expressos no artigo 37  “caput” da CF:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:      (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) ….”.

CUSTOS ABUSIVOS NA LOGÍSTICA DE COMÉRCIO EXTERIOR: O QUE FAZER?

Por: Osvaldo Agripino – Advogado, Pós-Doutor em Regulação de Transportes e Portos – Harvard University – www.agripinoeferreira.com.br

Atuando no comércio exterior há trinta e cinco anos, primeiro como Piloto de Navios Mercantes no transporte internacional durante quatro anos, e como advogado há cerca de vinte e cinco anos, principalmente na defesa de importadores e exportadores e de despachantes aduaneiros, temos visto o aumento da quantidade de abusos cometidos pelos armadores e/ou seus agentes marítimos contra os usuários do transporte marítimo e seus despachantes. Continue reading “CUSTOS ABUSIVOS NA LOGÍSTICA DE COMÉRCIO EXTERIOR: O QUE FAZER?”

O IPI sobre a revenda de produtos importados e a estabilidade das decisões judiciais: liminar no STF para suspender o IPI (AC 4129)

Por Flávia Holanda

Doutora e Mestre em Direito Tributário pela PUC/SP.

Estamos diante de mais uma celeuma interpretativa, subsidiada pelo equívoco técnico de mal compreender o texto positivo quando analisado em seu âmbito sistêmico. Observados o inciso IV do art. 153 da Carta Magna (“Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre: IV – produtos industrializados;) e o art. 46 do Código Tributário Nacional – CTN – tira-se as seguintes conclusões:

Art. 46. O imposto, de competência da União, sobre produtos industrializados tem como fato gerador:

I – o seu desembaraço aduaneiro, quando de procedência estrangeira;

II – a sua saída dos estabelecimentos a que se refere o parágrafo único do artigo 51;

( …).

Parágrafo único. Para os efeitos deste imposto, considera-se industrializado o produto que tenha sido submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade, ou o aperfeiçoe para o consumo.

Primeiramente, o legislador cometeu uma atecnia grosseira ao chamar de “fato gerador” o critério temporal da regra matriz de incidência do IPI. A norma tributária apresenta cinco elementos mínimos e indispensáveis, quais sejam: 1) a identificação da conduta ou ato praticado, representado por um verbo e um complemento – critério material; 2) a coordenada de tempo na qual o ato foi realizado – critério temporal; 3) a coordenada de espaço que se refere ao local onde ocorreu o ato – critério espacial; 4) os sujeitos envolvidos na relação jurídica tributária – critério pessoal e ; 5) a quantificação do fato (conduta praticada no tempo e no espaço) ou o quanto custará a obrigação tributária – critério quantitativo. Eis os 05 elementos da regra matriz de incidência, com suas respectivas subdivisões.

Ora, desde quando “o desembaraço aduaneiro” é ato definido pela Constituição Federal  como “operações com produtos industrializados”? Desembaraçar é o verbo pressuposto pela Constituição e pelo CTN? Ou o ato prescrito é o de importar produtos industrializados e o desembaraço aduaneiro é o momento em que se concretiza o ato de importar?

A resposta é: a operação passível de tributação é “importar (verbo) produto industrializado (complemento)”. Logo, o desembaraço é o critério temporal do antecedente da norma tributária ou a coordenada de tempo do fato “importar produtos industrializados”.  O mesmo raciocínio se aplica à “saída do estabelecimento industrial ou equiparado”, ou seja, a saída em si não pode ser identificada como o fato gerador da tributação, afinal, “sair” jamais poderia ser o verbo que representa o ato envolvendo as operações com produtos industrializados.

O critério material da norma deve ser “industrializar produtos”, exatamente no contexto do parágrafo único do art. 46 em referência, este que considera industrializado o produto que tenha sido submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade, ou o aperfeiçoe para o consumo. Neste contexto, a simples saída, seja de qualquer estabelecimento – industrial ou equiparado, não teria o condão de refletir o fato gerador do IPI. Destarte, o fato jurídico tributário deve ser: industrializar produtos, sendo o critério temporal identificado com a saída formal do produto industrializado do estabelecimento.

Identificadas, corretamente, as materialidades, em qual lacuna semântica consta a “revenda de produto importado” no mesmo contexto de “industrializar produtos” ou “importar produto industrializado”? Como o judiciário poderia chegar à conclusão de que a saída do importador, por ser estabelecimento equiparado a industrial, já seria elemento suficiente para equipara-la ao fato “industrializar produtos”?  Qual lógica seria capaz de distorcer a regra matriz de incidência, à fim de forçar a incidência da norma a fato não previsto no texto posto?

Nossa resposta é: não há lógica capaz de justificar essa interpretação. A revenda de produtos industrializados importados não é materialidade prevista no ordenamento jurídico vigente, razão pela qual não poderia ser objeto de tributação, sequer com o intuito de corrigir distorções econômica ou concorrenciais entre o produto nacional e o importado. Tributar essa operação de revenda resultaria na criação de um fato jurídico tributário não previsto no ordenamento vigente, além de representar a tributação do mesmo produto duas vezes, haja vista a inexistência de cadeia produtiva intermediária capaz de configurar um processo de industrialização nos termos da lei.

O Superior Tribunal de Justiça tinha uma posição preponderante favorável ao contribuinte até 2014, até que em 2015, a jurisprudência reverteu o posicionamento em sede de recurso repetitivo. Todavia, no último dia 17/06/2016, o Supremo Tribunal Federal, pelas mãos do Ministro Marco Aurélio, deferiu liminar na Ação Cautelar (AC) 4129, para conferir efeito suspensivo ao Recurso Extraordinário (RE) 946648, em que uma empresa catarinense questiona a dupla tributação pelo IPI na revenda de produtos importados. Embora o Ministro não tenha se posicionado sobre o mérito, entendeu que: como a matéria será objeto de deliberação pelo plenário, destacou que, ante a possibilidade de o imposto ser cobrado antes de decisão do STF, justificada estaria a concessão da liminar. Com a concessão da liminar, resta configurada a suspensão da exigibilidade do tributo até que a matéria seja definitivamente decidida pelo plenário da Suprema Corte.

Neste contexto, aguarda-se, com ansiedade, o desfecho desta celeuma que só prejudica a noção de estabilidade das jurisprudências, preconizada pelo Novo Código de Processo Civil – CPC, e que tanto viola os princípios da segurança jurídica e da certeza do direito, valores que precisam ser consolidados, dentro do possível, e não dissolvidos nas sucessivas manifestações dos tribunais.

SOBRAL PINTO E O CONGRESSO NACIONAL

Por José Diogo Bastos Neto

Na década de oitenta a cidadania buscava a retomada das eleições diretas como conquista relevante da redemocratização do país após longo e tenebroso  período totalitário.

Os brasileiros foram as ruas clamar o legítimo direito de eleger o Presidente do Brasil  se reunindo nas praças públicas em clima de união buscando o resgate dos valores democráticos e sua prática.

Num dos maiores comícios à época, realizado, no Rio de Janeiro-RJ, com mais de milhão de pessoas, o calejado advogado Sobral Pinto, octagenário, do alto de seu prestígio e respeitabilidade, foi ovacionado ao bradar como aspecto preponderante para a retomada das eleições presidenciais   que o poder era do povo e em seu nome seria exercido.

Partiu, assim, de Sobral, um dos maiores causídicos da história, que defendeu Prestes na ditadura de Vargas se utilizando da Lei de Proteção aos Animais, a frase definitiva naquela luta por fim vitoriosa  relembrando a todos que os representantes eleitos pelo povo deveriam representá-los sintonizados no atendimento das necessidade e melhoras para toda a população brasileira e não se utilizar do poder parlamentar em proveito próprio.

Recentemente vieram a balia dois episódios que envergonharam o Parlamento e que certamente provocariam a ira cívica de Sobral se ainda estivesse entre nós como exemplos que há parcela de representantes do povo agindo frontalmente contra os brasileiros e sim se movendo estritamente na defesa de seus próprios interesses.

O primeiro deles diz respeito a tentativa por acordo de lideres para  aprovar em vinte e quatro horas projeto de lei que desqualificava caixa dois como tipo criminal, incluindo os valores recebidos por políticos em suas campanhas eleitorais oriundos de propinas, isentando inúmeros parlamentares flagrados nas operações em curso como a Lava Jato, por exemplo, tendo sido abortada por ato do Deputado Beto Mansur, então na Presidência da Câmara, que ao perceber a manobra  em curso teria dito frase conforme relatou a imprensa que não ia mexer nessa merda – com as excusas devidas -, já intuindo a nefasta repercussão desta manobra após consumada.

Na mesma linha, no recente projeto e ainda não votado no Parlamento que visa alteração da Lei de Repatriação de Ativos não declarados, tentou-se inserir a possibilidade de inclusão como possíveis aderentes cidadãos já condenados criminalmente desde que os recursos alvo de repatriação não tivessem ligação direta com os crimes praticados,  afrontando, assim, os princípios da probidade, ética e moral do homem médio, sendo repelida esta emenda assim que a imprensa livre denunciou a manobra.

Esses exemplos pouco edificantes, conhecidos como jabutis no meio parlamentar, não são raros e revelam a abissal distância entre a conduta de alguns legisladores e interesse dos cidadãos, permitindo infirmar que tratam-se de típicas afrontas diretas aos princípios constitucionais bem lembrados pelo advogado Sobral Pinto e de extrema relevância para todos os brasileiros insertos junto ao artigo 1º, parágrafo único, da Carta Política de 1988 de seguinte teor : – “..Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos da Constituição.”.