Carf analisa cobrança de IR do ex-tenista Gustavo Kuerten

Gustavo Kuerten

O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) teve uma apresentação diferente nessa terça-feira. O ex-tenista Gustavo Kuerten foi à tribuna para defender-se em relação a uma autuação fiscal aplicada pelo não pagamento de Imposto de Renda da Pessoa Física (IRPF) sobre valores recebidos por meio de contratos de patrocínio. O valor da autuação pode ser superior a R$ 30 milhões. Por enquanto, apenas três conselheiros votaram – dois a favor da tributação e um contra. O julgamento foi suspenso por um pedido de vista.  O tema é julgado pela 2ª Turma da Câmara Superior do órgão. A autuação cobra IRPF para os exercícios de 2000 a 2003. O Fisco reclassificou valores recebidos pela empresa como se, na verdade, tivessem sido pagos para o ex-tenista.

Na sessão, após a argumentação apresentada pela advogada Mary Elbe Queiroz, o próprio ex-tenista se defendeu perante os conselheiros. De acordo com a advogada, a lei não veda a possibilidade de o atleta ceder receita de patrocínio para a pessoa jurídica. Segundo ela, se o atleta quisesse ter feito algum planejamento tributário, teria ido para outropaís, já que não era residente no Brasil na época.  A advogada também afirmou que a autuação desconsiderou parte da receita que pertencia a seu irmão, Rafael Kuerten, na empresa. O tenista se emocionou na tribuna ao falar do irmão. A procuradora da Fazenda Nacional Patrícia Amorim apresentou os argumentos para a cobrança. De acordo com a PGFN, ficou caracterizado que os contratos têm “natureza personalíssima”, uma vez que todas as cláusulas referem-se só ao desempenho de atividades e comportamento do atleta. Assim, o Fisco entende que a renda decorrente dos contratos de patrocínio deveria ser tributada na pessoa física detentora da imagem.

O atleta recorreu à Câmara Superior do conselho após decisão de 2008 da 2ª Turma da 1ª Câmara da 2ª Seção do Carf. Na época, a Turma considerou que a sociedade teria sido criada para a redução do pagamento de tributos.  Na Câmara Superior, se o recurso do contribuinte for negado, ainda deverão ser analisados a possibilidade de compensação do que foi pago na pessoa jurídica com o devido pela pessoa física e se seria legal a cumulatividade da multa isolada com a multa de ofício. A relatora, conselheira Patrícia da Silva, representante dos contribuintes, aceitou o recurso do tenista, considerando que é permitida a cessão de imagem. Na sequência, as conselheiras Maria Helena Cotta Cardoso e Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, representantes da Fazenda, divergiram. A conselheira Ana Paula Fernandes, representante dos contribuintes, pediu vista, suspendendo o julgamento.

Fonte:http://www.valor.com.br/legislacao/4755535/carf-analisa-cobranca-de-ir-do-ex-tenista-gustavo-kuerten

JF/SP assegura a empresa recolhimento de PIS e Cofins sem inclusão do ISS na base de cálculo

A juíza Federal Diana Brunstein, da 7ª vara de SP, concedeu liminar para assegurar a empresa o recolhimento do PIS e da Cofins sem a inclusão do ISS em suas bases de cálculo. Continue reading “JF/SP assegura a empresa recolhimento de PIS e Cofins sem inclusão do ISS na base de cálculo”

Guerra Fiscal Municipal: desafios para o combate de incentivos fiscais ilegais e papel do STF

A polêmica da guerra fiscal entre os municípios voltou recentemente aos holofotes em razão do julgamento recente da ADPF 190: tratava-se de saber se seria possível a dedução de tributos da base de cálculo do ISS, tal qual previa a lei do município de Poá. Em decisão inédita, o Plenário do Supremo Tribunal Federal posicionou-se pela inconstitucionalidade da medida, sob o argumento de que, na prática, a dedução representaria uma redução da alíquota do imposto, cujo percentual mínimo de 2% está fixado na Constituição.

Ao lado dessa questão dos limites constitucionais relativos ao estabelecimento de incentivos fiscais no âmbito do ISS, há outro ponto menos trivial mas que, igualmente, toca o tema da guerra fiscal. Na mesma medida em que há empresas que efetivamente transferem suas atividades para as cidades vizinhas em busca de alíquotas menores, há também outras que simplesmente criam uma sede fictícia no município vizinho e continuam a operar em São Paulo. Em um caso extremo, foi constatado que em um único endereço, no município de Pirapora do Bom Jesus, estariam supostamente sediadas 840 empresas, quando, na verdade, o imóvel era ocupado por um escritório de contabilidade.

Esse tipo de prática é um sintoma da guerra fiscal e, na tentativa de mitigá-lo, já em 2005, a Secretaria de Finanças do município de São Paulo instituiu o Cadastro de Prestadores de Outros Municípios (CPOM), com o objetivo de identificar o prestador de serviços inscrito em outro município e que preste serviço para tomador paulistano. Ele é obrigado a se inscrever no cadastro e a não observância dessa regra resultaria na retenção do valor do ISS incidente sobre as operações de prestação de serviço, ficando responsável o tomador.

Não obstante a vigência do CPOM há mais de dez anos e, ainda, o fato de que diversas outras capitais também criaram cadastros semelhantes, os casos de simulação de estabelecimento continuam a acontecer. Em dissertação de mestrado defendida há cerca de dois meses no programa de mestrado profissional da FGV Direito SP, Marcus Rogério Santos analisou mais de 450 acórdãos do Conselho Municipal de Tributos do município de São Paulo e demonstrou não apenas que o problema persiste, mas, também, a relevância dos valores envolvidos. Sendo assim, seria pertinente indagarmos o porquê de o CPOM não estar impedindo a prática da simulação de estabelecimento no município de São Paulo e, ainda, ponderar se há mecanismos para o aperfeiçoamento do  cadastro de modo que ele cumpra, da melhor forma possível, sua função.

Ademais, o julgamento do Supremo acima mencionado suscita outras questões interessantes passíveis de debate: considerando que a lei de Poá prevê a exclusão de tributos sobre o consumo da base de cálculo do ISS, seria relevante ponderar se, de fato, estaríamos diante de um incentivo ilegal, na medida em que tais valores seriam efetivamente pagos pelo consumidor final e, assim, não integrariam o preço do serviço.

Nesse sentido, o Supremo já definiu, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 240.785, que “não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro”. Por fim, não seria demasiado lembrar que a prática de utilizar tributo como base de cálculo de outros tributos torna a tributação obscura e complexa, dificultando o controle social da arrecadação.

No próximo dia 4/11, a partir das 8h30, o Núcleo de Direito Tributário Aplicado do Programa de Mestrado Profissional e a Coordenadoria de Pesquisa Jurídica Aplicada (CPJA), ambos da FGV Direito SP,promoverão mesa redonda para debater esses e outros aspectos da guerra fiscal municipal. O evento ocorrerá no auditório da Escola e contará com a participação de autoridades municipais e de representantes da sociedade civil. O combate à guerra fiscal se faz também por uma discussão qualificada sobre os limites de atuação não apenas dos contribuintes, mas também do poder público.

Fonte:http://jota.info/guerra-fiscal-municipal-desafios-para-o-combate-de-incentivos-fiscais-ilegais-e-papel-stf

STF: é devida a restituição do ICMS pago a mais em substituição tributária

O STF decidiu nesta quarta-feira, 19, que é devida a restituição de valores pagos a mais pelo contribuinte em regime de substituição tributária progressiva do ICMS. A decisão foi tomada pela maioria dos ministros (7 votos 3), que acompanhou o voto do relator, ministro Edson Fachin, a aprovou a seguinte tese:

“É devida a restituição do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior a presumida.”

O recurso foi interposto pela a empresa Parati Petróleo, que atua no comércio de combustíveis e lubrificantes, contra decisão do TJ/MG. A Justiça mineira não acolheu seu pedido de ver reconhecidos créditos referentes à diferença entre o valor real de comercialização dos seus produtos e aquele arbitrado pela Fazenda estadual para fim de operação do regime de substituição.

No regime de substituição tributária “para frente”, como no caso de combustíveis, o tributo é recolhido no início da cadeia produtiva (no fabricante) por um preço pré-fixado e presumido pelo fisco, antecipando-se ao momento da venda, realizado no fim da cadeia, pela rede varejista. O objetivo do sistema é simplificar os procedimentos de arrecadação e a fiscalização. A previsão consta do parágrafo 7º do artigo 150 da CF, introduzido pela EC 3/93. O texto prevê a restituição caso não se realize o fato gerador presumido.

Início do julgamento

A questão começou a ser julgada pelo Supremo na semana passada, no último dia 13. Em seu voto favorável ao contribuinte, o relator, ministro Edson Fachin, destacou que o princípio da praticidade, que justifica a existência do sistema de substituição tributária, não pode se sobrepor aos princípios da igualdade, da capacidade contributiva e da vedação ao confisco. Para ele, os mecanismos de simplificação não podem deixar em segundo plano os direitos e garantias dos contribuintes. “A tributação não pode transformar uma ficção jurídica em uma verdade absoluta, tal como ocorreria se o fato gerador presumido tivesse caráter definitivo, logo, alheia à realidade extraída da realidade do processo econômico.”

O ministro também propôs a modulação dos efeitos da decisão, caso saia majoritária sua posição no plenário, a fim de minimizar o impacto da mudança de entendimento da Corte. A proposta é que os efeitos da decisão se restrinjam às ações judiciais pendentes e aos casos futuros, após a fixação do entendimento, a fim de permitir o realinhamento das administrações tributárias. O ministro propôs a seguinte tese: “De acordo com o artigo 150, parágrafo 7º, da Constituição Federal, há direito à restituição do imposto pago antecipadamente sempre que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente, o que se dá nas hipóteses em que o fato gerador definitivo se realiza de forma distinta daquela tributada na etapa inicial do ciclo produtivo.”

Votos

Na plenária desta quarta-feira, 19, o entendimento do ministro Fachin foi acompanhado pelos ministros Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Luiz Fux, Marco Aurélio, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski.

Em seu voto, o ministro Barroso ressaltou que atualmente o Fisco tem a possibilidade de apurar a operação real, não devendo a presunção de valor feita antes ser considerada definitiva e sim provisória, por isso, possível a restituição dos valares pagos a mais pelo contribuinte. Para ele, quando o regime foi introduzido pela EC 3/93, a lógica adotada foi de que no estágio em que se encontravam o sistema de administração e fiscalização tributária era inviável a apuração do valor real da venda. O ministro também afirmou que a via é de mão dupla, da mesma forma que o contribuinte pode ser ressarcido, também o Fisco pode cobrar a diferença se o valor presumido for menor do que o real.

A observação foi complementada pelo ministro Fachin, que pontuou não existir “enriquecimento ilícito nem da parte do Fisco, nem do contribuinte.”

“Arrecadar sem fiscalizar no Estado Democrático Direito não me parecer que seja uma prerrogativa e sim um privilégio que coloca em segundo plano o Estado Constitucional dos contribuintes.”

Divergência

A divergência foi aberta pelo ministro Teori Zavascki. Para ele, a jurisprudência da Corte em relação ao caso deveria ser mantida. Em 2002, o Supremo julgou ADIn 1851 na qual entendeu que o imposto recolhido a mais não vincula o Fisco à restituição. Na ocasião, o plenário decidiu que o fato gerador presumido não é provisório, mas definitivo, “não dando ensejo a restituição ou complementação do imposto pago, senão, no primeiro caso, na hipótese de sua não-realização final. Admitir o contrário valeria por despojar-se o instituto das vantagens que determinaram a sua concepção e adoção, como a redução, a um só tempo, da máquina-fiscal e da evasão fiscal a dimensões mínimas, propiciando, portanto, maior comodidade, economia, eficiência e celeridade às atividades de tributação e arrecadação”.

Segundo Teori, o precedente do STF estabeleceu que a base de cálculo presumida, segundo critérios da lei, é definitiva e não provisória. “Não vejo razão nenhuma para mudar a jurisprudência do STF.”

Para o ministro Teori, “o ideal seria que a base de cálculo correspondesse exatamente ao valor da operação no momento em que ocorresse e aí se exigisse o tributo, e não existisse a substituição tributária para frente“. Contudo, diz, por operacionalidade e eficiência do sistema, estabeleceu-se um sistema de substituição de estatura constitucional, que não pode ser equiparado a outro sistema, o convencional. Segundo seu entendimento, o sistema de substituição propicia economia, celeridade e eficiência. Diante desses efeitos práticos, não faz sentido querer compensar excessos ou faltas, retornando na prática ao sistema de apuração mensal. Com isso, entende, se estará esvaziado o instituto da substituição tributária em seus objetivos. O entendimento foi acompanhado pelos ministros Dias Toffoli e Gilmar Mendes.

Casos sobrestados

O caso tem mais de 1,3 mil processos suspensos na origem aguardando o resultado. No Supremo, o RE contou com a participação de 12 estados na condição de amici curie, além da AGU e de uma entidade de classe do ramo varejista. Ao fim do julgamento, o plenário, por maioria, modulou os efeitos da decisão, restringindo-os às ações judiciais pendentes e aos casos futuros, após a fixação do entendimento, a fim de permitir o realinhamento das administrações tributárias.

ADIns 2.675 e 2.777

Após o julgamento do RE, o plenário também finalizou o julgamento das ADIns 2.675 e2.777, ajuizadas pelos governadores dos Estados de PE e de SP, respectivamente, contra dispositivos de leis estaduais que asseguraram a restituição do ICMS pago antecipadamente no regime de substituição tributária.

O julgamento das ADIns estava empatado em 5 a 5 e foi suspenso por sugestão do ministro Ayres Britto (aposentado) em 2009. O desempate ficou a cargo do ministro Barroso, que proferiu voto no mesmo sentido do proferido no RE. Por maioria, as ADIns foram julgadas improcedentes, fixando-se a mesma tese do RE: “é devida a restituição do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior a presumida.”

Processo relacionado: RE 593849

Fonte: http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI247605,31047-STF+e+devida+a+restituicao+do+ICMS+pago+a+mais+em+substituicao

Dercat – Orientações Gerais

1) Introdução

O Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT) instituído pela Lei nº 13.254, de 13 de janeiro de 2016 e regulamentado pela Instrução Normativa RFB nº 1.627, de 11 de março de 2016 tem como objetivo permitir a declaração voluntária de recursos, bens ou direitos de origem lícita, não declarados ou declarados incorretamente, remetidos ou mantidos no exterior ou repatriados por residentes e domiciliados no País.

A adesão ao RERCT dar-se-á pela apresentação de Declaração de Regularização Cambial e Tributária (Dercat), em formato eletrônico, acompanhada do pagamento integral do imposto sobre a renda à alíquota de 15% (quinze por cento) incidente sobre o valor total em Real dos recursos objeto de regularização e do pagamento integral da multa de regularização em percentual de 100% (cem por cento) do imposto sobre a renda apurado.

A regularização dos bens e direitos e o pagamento integral do imposto e da multa importa confissão irrevogável e irretratável dos débitos em nome do sujeito passivo, configuram confissão extrajudicial e condicionam o sujeito passivo à aceitação plena e irretratável de todas as condições estabelecidas na Lei nº 13.254, de 2016, e na Instrução Normativa RFB nº 1.627, de 2016.

Adicionalmente, implicam a remissão dos demais créditos tributários decorrentes do descumprimento de obrigações tributárias e a redução de 100% (cem por cento) das demais multas de mora, de ofício ou isoladas e dos encargos legais diretamente relacionados a esses bens e direitos em relação a fatos geradores ocorridos até 31 de dezembro de 2014.

O imposto pago na forma prevista neste artigo será considerado como tributação definitiva, e não será permitida a restituição de valores anteriormente pagos.

A regularização dos bens e direitos e o pagamento integral do imposto e da multa não aproveita os créditos tributários já extintos ou os já constituídos e não pagos até 14 de janeiro de 2016.

Serão considerados remitidos os créditos tributários decorrentes de lançamentos efetuados a partir de 14 de janeiro de 2016 diretamente relacionados aos bens e direitos objeto de regularização.

2) Obrigatoriedade

A entrega da Dercat é facultativa, sendo necessária apenas àqueles que desejarem optar pelo RERCT.

Poderá optar pelo RERCT a pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no Brasil em 31 de dezembro de 2014, titular de bens e direitos de origem lícita, anteriormente a essa data, não declarados ou declarados com omissão ou incorreção em relação a dados essenciais à RFB. Também poderá ser optante o espólio cuja sucessão esteja aberta em 31/12/2014.

Não poderá optar pelo RERCT quem tiver sido condenado em ação penal cujo objeto seja um dos crimes listados no § 1º do art. 5º da Lei nº 13.254, de 2016, ainda que não transitada em julgado.

Os efeitos da Lei nº 13.254, de 2016 não serão aplicados aos detentores de cargos, empregos e funções públicas de direção ou eletivas, nem aos respectivos cônjuges e aos parentes consanguíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, na data da publicação da Lei nº 13.254, de 2016.

3) Local e Prazo de Entrega

A Dercat deverá ser apresentada em formato eletrônico mediante acesso, via certificado digital, ao serviço “Declaração de Regularização Cambial e Tributária”, disponível no Centro Virtual de Atendimento (e-Cac). O período de entrega será entre 04 de abril de 2016 e 31 de outubro de 2016.

Cada declarante poderá apresentar uma única Dercat na qual deverá constar todos os bens e direitos sujeitos à regularização.

Não será permitida a importação de dados externos, sendo necessário o preenchimento da declaração diretamente no ambiente e-Cac.

A funcionalidade “salvar rascunho” não está disponível para a Dercat. Contudo, serão permitidas retificações da declaração durante todo o prazo de entrega. Após, somente as funções de consulta e impressão da declaração permanecerão disponíveis.

A Dercat retificadora terá a mesma natureza da declaração originariamente apresentada, substituindo-a integralmente, e servirá para declarar novos bens ou direitos, aumentar ou reduzir os valores informados ou efetivar qualquer alteração a eles vinculados.

O recibo de entrega eletrônico será gravado junto à declaração e ambos poderão ser impressos, mediante utilização de função específica para esse fim.

4) Informações a serem apresentadas à RFB na Dercat

Deverá constar na Dercat:

identificação do declarante, contendo o número de inscrição no CPF, nome e data de nascimento, no caso de pessoa física; ou, no caso de pessoa jurídica, o número de inscrição no CNPJ e razão social.

 

identificação dos recursos, bens ou direitos a serem regularizados, existentes em 31 de dezembro de 2014, bem como a identificação da titularidade e origem;

 

o valor dos recursos, bens ou direitos de qualquer natureza declarados;

 

declaração de que os bens ou direitos de qualquer natureza declarados têm origem em atividade econômica lícita e de que as informações fornecidas são verídicas;

 

declaração de que não foi condenado em ação penal, ainda que não transitada em julgado, cujo objeto seja um dos crimes listados no § 1º do art. 5º da Lei nº 13.254, de 2016;

 

declaração de que era residente ou domiciliado no País em 31 de dezembro de 2014, segundo a legislação tributária;

 

declaração de que, em 14 de janeiro de 2016, não era detentor de cargos, empregos ou funções públicas de direção ou eletiva e de que não possuía cônjuge ou parente consanguíneo ou afins até o 2º(segundo) grau ou por adoção nessas condições; e

 

descrição das condutas praticadas pelo declarante que se enquadrem nos crimes previstos no § 1º do art. 5º da Lei nº 13.254, de 2016, e a descrição dos respectivos recursos, bens ou direitos de qualquer natureza, na hipótese de inexistência de saldo dos recursos, ou de titularidade de propriedade de bens ou direitos em 31 de dezembro de 2014,

 

descrição das condutas praticadas pelo declarante que se enquadrem nos crimes previstos no § 1º do art. 5º da Lei nº 13.254, de 2016, e a descrição dos respectivos recursos, bens ou direitos de qualquer natureza, na hipótese emque o bem original tenha sido posteriormente repassado à titularidade ou responsabilidade, direta ou indireta, de trust de quaisquer espécies, fundações, sociedades despersonalizadas, fideicomissos, ou dispostos mediante a entrega a pessoa física ou jurídica, personalizada ou não, para guarda, depósito, investimento, posse ou propriedade de que sejam beneficiários efetivos o interessado, seu representante ou pessoa por ele designada.

No caso de Dercat apresentada por espólio, deverão também constar o número de inscrição no CPF do meeiro e do inventariante e o nome do inventariante.

5) Da Não Adesão ao RERCT

O não atendimento de quaisquer condições estabelecidas no art. 5º da IN RFB º 1.627, de 2016, quais sejam a apresentação da Dercat em formato eletrônico e o pagamento integral do imposto e da multa, ou a declaração inverídica prevista nos incisos V, VI e VII do caput do art. 7º da referida IN implicarão a nulidade da adesão ao RERCT e a consequente inaplicabilidade das disposições da Lei nº 13.254, de 2016, aos recursos, bens ou direitos declarados.

6) Link para acessar a declaração no e-CAC: https://www3.cav.receita.fazenda.gov.br/rerct

7) Legislação Aplicada

Lei nº 13.254, de 13 de janeiro de 2016

Instrução Normativa RFB nº 1.627, de 11 de março de 2016

Parecer PGFN/CAT/nº 1.035, de 1º de julho de 2016

8) Perguntas e Respostas   

9) Telas da Declaração

Fonte: http://idg.receita.fazenda.gov.br/orientacao/tributaria/declaracoes-e-demonstrativos/dercat-declaracao-de-regularizacao-cambial-e-tributaria

INAPLICABILIDADE DE MULTA DE MORA NA EXTINÇÃO DO REGIME ADUANEIRO ESPECIAL DE DRAWBACK

Por Flávia Holanda, Doutora e Mestre em Direito Tributário (PUC/SP).

O Drawback é regime aduaneiro especial que concede benefícios tributários “condicionais” aos produtos importados ou nacionais destinados a integrar ciclo produtivo de bem a ser exportado. É condicional porque o importador/adquirente fica sujeito ao cumprimento de uma série de obrigações previstas em ato concessório, inclusive a comprovação da exportação, sob pena de ter os tributos incidentes na importação/aquisição dos insumos exigidos – pelos termos do regime comum de tributação – com as atualizações legais calculadas à data da operação de importação/aquisição. Note-se que a exigência da exportação, como condição resolutória da “suspensão da exigibilidade” dos tributos, ratifica o caráter peculiar dos regimes aduaneiros especiais, a transitoriedade das mercadorias no território nacional.

Um fato interessante em matéria de Drawback Suspensão é a extinção do regime no caso de frustração da operação de exportação. O Regulamento Aduaneiro, em seu art. 390, prescreve ao menos quatro formas de extinção do regime, além da exportação, quais sejam: 1) devolução ao exterior (reexportação); 2) destruição, sob controle aduaneiro; 3) destinação para consumo das mercadorias remanescentes, com o pagamento dos tributos suspensos e dos acréscimos legais devidos; 4) entrega à Fazenda Nacional, livre de despesas e ônus, desde que a autoridade aduaneira concorde em recebê-la.

Ao contribuinte habilitado ao Drawback é conferido prazo de 30 dias, contados da data do término da vigência do ato concessório, para que tome alguma das providências possíveis elencadas no caso de inadimplemento do compromisso de exportar. A legislação, por sua vez, prevê que os tributos “suspensos” devem ser calculados com os acréscimos legais contados à data da importação/aquisição na hipótese de despacho para consumo, o que para o Fisco Federal incluiria o cálculo da multa de mora.

Se o compromisso de exportar for frustrado por motivos comercias, negociais ou operacionais, o exportador terá 30 dias para cumprir suas obrigações acessórias e formalizar uma das formas de extinção, bem como quitar as obrigações tributárias principais devidamente atualizadas. Ora, em se tratando de prazo legal para adimplemento fiscal, antes de seu término não há que se falar em mora, sequer em qualificação do contribuinte como infrator, únicas circunstâncias que justificariam a imposição de ato sancionatório.

Destarte, respeitado o prazo de 30 dias para o cumprimento das obrigações tributárias principais, não será caracterizado o inadimplemento do Drawback, ou qualquer irregularidade que confira legitimidade à sanção por ato ilícito, não sendo hipótese, portanto, de aplicação de multa moratória de até 20%. A multa de mora, vale lembrar, consiste em sanção administrativa imposta ao contribuinte que desrespeita o prazo de pagamento do tributo (pagamento extemporâneo), e tem por finalidade inibir a referida prática (Vide STJ – REsp 1218319 / RS RECURSO ESPECIAL 2010/0195855-3. Data de Julgamento: 26/08/2014).

Considera-se data limite para exportação, o vencimento do Ato Concessório do Drawback, data a partir da qual se inicia a contagem do prazo de 30 dias para pagamento dos tributos e acréscimos legais. Quando se fala em tributos, estamos nos referindo àqueles incidentes sobre a importação (II, PIS/COFINS importação, IPI importação – se for o caso – ICMS Importação, AFRMM – em caso de importação por via marítima) ou sobre as compras de mercadorias nacionais (PIS/COFINS, IPI – se for o caso, ICMS). No tocante aos tributos federais deverá ser aplicado os juros e correção monetária no montante de 1%, acrescido da Taxa Selic acumulada para atualizar os débitos tributário federais.

Convém salientar que o afastamento da multa de mora deve ser pleiteado no âmbito judicial, haja vista entendimento contrário do fisco federal.

DESPESAS COM FRETE E OS CRÉDITOS DE PIS/COFINS NO REGIME MONOFÁSICO

por Flávia Holanda, Doutora e Mestre em Direito Tributário pela PUC/SP. Advogada.  

As controvérsias sobre o creditamento das contribuições para o Pis e da Cofins são tão antigas quanto a própria instituição das referidas espécies tributárias pelas  10.637/2002 e 10.833/2003, especialmente em virtude da definição dos regimes não-cumulativos e monofásicos como nova sistemática de tributação para as contribuições.

O primeiro ponto relevante a ser descortinado reside no fato de que o conceito de não-cumulatividade não é incompatível com o de monofasia. Os referidos regimes não são excludentes, desde que apreciados a partir de pontos de referência distintos, critérios distintos de classificação, quais sejam: apuração de crédito (não-cumulatividade) e incidência do tributo (monofasia).

Ora, a não-cumulatividade, no contexto das contribuições, introduziu um mecanismo através da qual é autorizado o desconto dos créditos calculados sobre bens destinados a revenda, dos insumos, despesas financeiras, aluguéis etc., desde que utilizados no exercício da atividade econômica do contribuinte. Esse desconto na base de cálculo das contribuições deverá ser feito mediante a aplicação das alíquotas de 1,65% e de 7,6% sobre o valor de determinados bens, serviços e despesas adquiridos ou suportadas no mês, mesmo que as entradas tenham sido efetivamente tributadas por alíquotas inferiores ou não tenham sido tributadas (não incidência, isenção ou alíquota zero).

As situações normativas que deixaram ainda mais clara a convivência semântica dos fenômenos da monofasia e da não-cumulatividade estão relacionadas às alterações introduzidas pela Lei 10.865/2004  (na revogação do inciso IV do art. 1°, p. 3° das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003) e do art. 17 da Lei 11.033/2004, que tratou de normas gerais, prescrevendo: as vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações. Todavia, esta mencionada clareza não é cristalina aos olhos das jurisprudências administrativa e judicial, nas quais há inúmeras controvérsias não solucionadas, ainda.

Neste contexto, importa dedicar atenção à observância do regime de tributação monofásico e o direito ao crédito relativo às despesas, custos e encargos necessários ao exercício da atividade econômica, que não estejam incluídos no preço da mercadoria, como é o caso do frete e armazenagem. A rigor, o inciso IX do art. 3° da Lei 10.833/2003 (IX – armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor) autorizou expressamente a apuração dos créditos sobre as despesas com frete e armazenagem na venda de produtos, sempre que as despesas forem pagas pelo vendedor e não pelo cliente. Noutras palavras, sempre que as despesas com frete e armazenagem não estejam na composição do preço final do bem ou mercadoria (re)vendido.

No instante em que estabeleceu os critérios condicionantes ao creditamento, o legislador não fez qualquer referência à tributação monofásica, nem essa conclusão poderia ser análoga à suposta incompatibilidade entre não-cumulatividade e monofasia, entendimento que se pretendeu descartar nos parágrafos anteriores. Logo, a lei não estabeleceu qualquer restrição ao direito ao crédito das contribuições calculado sobre as despesas relacionadas à revenda dos bens ou serviços incluídos na monofasia.

A ausência de vedação legal foi o argumento utilizado no voto vencedor, pelo conselheiro Demes Brito, no autos do processo administrativo julgado no último dia 15/09/2016 (10882.720555/2010-27). Na ocasião do julgamento pela 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, a tese vencedora (por 7 votos a 1) defendeu que as despesas com frete e armazenagem não integram o custo de aquisição dos produtos sujeitos à tributação concentrada, logo, não se trata de hipótese de vedação ao creditamento.

Observe as ponderações do Conselheiro:

Da leitura do dispositivo, percebe-se que se trata de uma regra geral, ou seja, os custos com armazenagem e frete conferem o direito a manutenção do crédito na operação de venda de bens adquiridos para revenda quando suportados pelo vendedor. A regra demonstra quais caminhos devem ser observados quanto a sistemática utilizada, assim, os custos para obtenção de receita auferível incidem com base imponível, o que remete a exceção para os custos relacionados a insumos, aqueles do inciso I (aquisição de mercadorias de produtor sujeito ao regime concentrado).”

O que se observa é que a adequada compreensão do texto normativo (arts. 195, I, “b” e 239 da CF/88, art. 3°, IX, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, art. 17 da Lei 11.033/2004 e art. 21 da Lei 10.865/2004), no que tange a não-cumulatividade das contribuições, deve estar pautada na correta interpretação sistêmica do ordenamento jurídico pátrio, pois, se a tributação concentrada, per se, já estaria adequando as operações comerciais de toda cadeia à carga tributária máxima, deixando o creditamento supostamente “à parte”, o mesmo não acontecendo com as despesas incorridas no desenvolvimento das atividades comerciais que jamais tenham composto o custo de aquisição de determinados bens, ou seja, que jamais compuseram a base de cálculo (receita total auferida) das contribuições no regime monofásico.

As despesas com frete ou armazenagem para a (re)venda de produtos em regime monofásico (ex: medicamentos, cosméticos, pneumáticos, combustíveis etc.), quando suportadas pelo vendedor, não compõem propriamente a monofasia das contribuições, portanto, não podem ser objeto de limitação ao princípio da não-cumulatividade, por absoluta ausência de previsão legal e/ou impossibilidade de interpretação extensiva.

Sendo assim, o último julgado da 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais sobre o tema anuncia uma posição responsável e correlata com a adequada interpretação e aplicação das normas jurídicas vigentes.

 

RECEITA FEDERAL DO BRASIL ESCLARECE MODIFICAÇÃO NA INCIDÊNCIA DE IOF SOBRE APLICAÇÕES DE CARTEIRAS DE FUNDOS DE INVESTIMENTO EM OPERAÇÕES COMPROMISSADAS

Por: 

Dr. Lucas Dalcastagne Barducco: Advogado especialista em Direito Tributário, no escritório Nunes & Sawaya Advogados.

A Secretaria da Receita Federal do Brasil editou a Instrução Normativa nº 1.649, de 7 de junho de 2016, em que que expôs seu entendimento sobre algumas alterações no Regulamento do Imposto sobre Operações Financeiras (“IOF”) promovidas recentemente pelo Decreto nº 8.731, de 30 de abril de 2016.

Dentre os esclarecimentos, destaca-se a abordagem quanto à incidência do Imposto sobre Operações relativas a Títulos e Valores Mobiliários (“IOF-TVM”) sobre aplicações das carteiras de fundos de investimento em operações compromissadas realizadas por instituições financeiras com lastro em debêntures emitidas por empresas integrantes do mesmo grupo econômico.

O Regulamento do IOF prevê, como regra, que as aplicações no mercado de renda fixa com resgate em prazo inferior a 30 dias se sujeitam ao IOF-TVM regressivo, de 1% ao dia, calculado sobre um percentual do rendimento em função do prazo da aplicação. Já as operações com debêntures se submetem à alíquota zero desse imposto.

Em vista disso, grandes bancos utilizavam operações compromissadas, atualmente regulamentadas pela Resolução CMN BACEN nº 3.339, de 26 de janeiro de 2016, com debêntures emitidas por companhias pertencentes ao mesmo grupo econômico para oferecer a seus clientes aplicações de renda fixa de curto prazo sem a incidência do IOF-TVM regressivo.

No intuito de desestimular essa prática, foi editado recentemente o Decreto n.º 8.731/16, determinando que as operações compromissadas realizadas dessa forma fossem tributadas pela regra geral, isto é, pelo IOF-TVM regressivo de 1% ao dia.

O objetivo do Decreto foi o de evitar que instituições financeiras integrantes de grandes grupos tivessem vantagem sobre bancos menores em decorrência de um efeito fiscal.

Uma interpretação sistemática sugeria que a norma antielisiva seria aplicável apenas às hipóteses em que o titular da aplicação fosse uma entidade com personalidade jurídica, usualmente sujeita ao recolhimento do IOF-TVM sobre aplicações de renda fixa de curto prazo.

Porém, pouco mais de um mês após o advento do decreto, foi editada a Instrução Normativa RFB n.º 1.649/16, por meio da qual a disposição foi estendida às carteiras de fundos de investimento.

Para esse caso, a aplicação da regra será mais controversa, pois contraria a diretriz de isentar as operações realizadas pelas carteiras de fundos de investimento e concentrar a tributação no nível dos cotistas, no momento da amortização ou do resgate.

A inovação surge justamente num momento em que, diante do cenário econômico incerto, os fundos de investimento têm utilizado as operações compromissadas de curto prazo para privilegiar a liquidez.

O nosso escritório está acompanhando o desenvolvimento da questão e se coloca à disposição para esclarecer eventuais dúvidas que possam surgir.

O IPI sobre a revenda de produtos importados e a estabilidade das decisões judiciais: liminar no STF para suspender o IPI (AC 4129)

Por Flávia Holanda

Doutora e Mestre em Direito Tributário pela PUC/SP.

Estamos diante de mais uma celeuma interpretativa, subsidiada pelo equívoco técnico de mal compreender o texto positivo quando analisado em seu âmbito sistêmico. Observados o inciso IV do art. 153 da Carta Magna (“Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre: IV – produtos industrializados;) e o art. 46 do Código Tributário Nacional – CTN – tira-se as seguintes conclusões:

Art. 46. O imposto, de competência da União, sobre produtos industrializados tem como fato gerador:

I – o seu desembaraço aduaneiro, quando de procedência estrangeira;

II – a sua saída dos estabelecimentos a que se refere o parágrafo único do artigo 51;

( …).

Parágrafo único. Para os efeitos deste imposto, considera-se industrializado o produto que tenha sido submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade, ou o aperfeiçoe para o consumo.

Primeiramente, o legislador cometeu uma atecnia grosseira ao chamar de “fato gerador” o critério temporal da regra matriz de incidência do IPI. A norma tributária apresenta cinco elementos mínimos e indispensáveis, quais sejam: 1) a identificação da conduta ou ato praticado, representado por um verbo e um complemento – critério material; 2) a coordenada de tempo na qual o ato foi realizado – critério temporal; 3) a coordenada de espaço que se refere ao local onde ocorreu o ato – critério espacial; 4) os sujeitos envolvidos na relação jurídica tributária – critério pessoal e ; 5) a quantificação do fato (conduta praticada no tempo e no espaço) ou o quanto custará a obrigação tributária – critério quantitativo. Eis os 05 elementos da regra matriz de incidência, com suas respectivas subdivisões.

Ora, desde quando “o desembaraço aduaneiro” é ato definido pela Constituição Federal  como “operações com produtos industrializados”? Desembaraçar é o verbo pressuposto pela Constituição e pelo CTN? Ou o ato prescrito é o de importar produtos industrializados e o desembaraço aduaneiro é o momento em que se concretiza o ato de importar?

A resposta é: a operação passível de tributação é “importar (verbo) produto industrializado (complemento)”. Logo, o desembaraço é o critério temporal do antecedente da norma tributária ou a coordenada de tempo do fato “importar produtos industrializados”.  O mesmo raciocínio se aplica à “saída do estabelecimento industrial ou equiparado”, ou seja, a saída em si não pode ser identificada como o fato gerador da tributação, afinal, “sair” jamais poderia ser o verbo que representa o ato envolvendo as operações com produtos industrializados.

O critério material da norma deve ser “industrializar produtos”, exatamente no contexto do parágrafo único do art. 46 em referência, este que considera industrializado o produto que tenha sido submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade, ou o aperfeiçoe para o consumo. Neste contexto, a simples saída, seja de qualquer estabelecimento – industrial ou equiparado, não teria o condão de refletir o fato gerador do IPI. Destarte, o fato jurídico tributário deve ser: industrializar produtos, sendo o critério temporal identificado com a saída formal do produto industrializado do estabelecimento.

Identificadas, corretamente, as materialidades, em qual lacuna semântica consta a “revenda de produto importado” no mesmo contexto de “industrializar produtos” ou “importar produto industrializado”? Como o judiciário poderia chegar à conclusão de que a saída do importador, por ser estabelecimento equiparado a industrial, já seria elemento suficiente para equipara-la ao fato “industrializar produtos”?  Qual lógica seria capaz de distorcer a regra matriz de incidência, à fim de forçar a incidência da norma a fato não previsto no texto posto?

Nossa resposta é: não há lógica capaz de justificar essa interpretação. A revenda de produtos industrializados importados não é materialidade prevista no ordenamento jurídico vigente, razão pela qual não poderia ser objeto de tributação, sequer com o intuito de corrigir distorções econômica ou concorrenciais entre o produto nacional e o importado. Tributar essa operação de revenda resultaria na criação de um fato jurídico tributário não previsto no ordenamento vigente, além de representar a tributação do mesmo produto duas vezes, haja vista a inexistência de cadeia produtiva intermediária capaz de configurar um processo de industrialização nos termos da lei.

O Superior Tribunal de Justiça tinha uma posição preponderante favorável ao contribuinte até 2014, até que em 2015, a jurisprudência reverteu o posicionamento em sede de recurso repetitivo. Todavia, no último dia 17/06/2016, o Supremo Tribunal Federal, pelas mãos do Ministro Marco Aurélio, deferiu liminar na Ação Cautelar (AC) 4129, para conferir efeito suspensivo ao Recurso Extraordinário (RE) 946648, em que uma empresa catarinense questiona a dupla tributação pelo IPI na revenda de produtos importados. Embora o Ministro não tenha se posicionado sobre o mérito, entendeu que: como a matéria será objeto de deliberação pelo plenário, destacou que, ante a possibilidade de o imposto ser cobrado antes de decisão do STF, justificada estaria a concessão da liminar. Com a concessão da liminar, resta configurada a suspensão da exigibilidade do tributo até que a matéria seja definitivamente decidida pelo plenário da Suprema Corte.

Neste contexto, aguarda-se, com ansiedade, o desfecho desta celeuma que só prejudica a noção de estabilidade das jurisprudências, preconizada pelo Novo Código de Processo Civil – CPC, e que tanto viola os princípios da segurança jurídica e da certeza do direito, valores que precisam ser consolidados, dentro do possível, e não dissolvidos nas sucessivas manifestações dos tribunais.

Depósito do ICMS em fundo do novo convênio do Confaz é inconstitucional, diz advogado

Em reunião do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), os Estados decidiram exigir depósito ou reduzir em, no mínimo, 10% os incentivos fiscais para todas as empresas, incluindo novos empreendimentos. Para o advogado Eduardo Zangerolami, sócio do escritório Barcellos Tucunduva Advogados, a decisão deve ser analisada com cautela por parte das companhias.

Com o novo convênio, os Estados do Rio de Janeiro, Santa Catarina e Rio Grande do Sul, por exemplo, estimam que vão arrecadar R$ 1 bilhão, R$ 150 milhões e R$ 300 milhões, respectivamente. Zangerolami, que é especialista em Direito Tributário, aponta três vícios na medida que permitem que as empresas discutam a situação caso a caso.

“O ideal é discutir a redução caso a caso assim que os Estados-membros vierem a regulamentar o Convênio. Isso porque o convênio não passa de mera autorização para que os entes estaduais possam conceder ou revogar benefícios fiscais, de modo que, mesmo sendo signatários do acordo, podem optar por exercer o direito ou não.”

Veja abaixo os três pontos que, segundo o advogado, devem ser avaliados.

1) Reduções não podem afetar benefícios concedidos por prazo certo e sob condições

Em primeiro lugar, a redução em 10% (no mínimo) do valor dos benefícios fiscais e financeiros não poderá afetar sob hipótese alguma aqueles que foram concedidos por prazo certo e sob determinadas condições, na linha do que dispõe o art. 178 do CTN. Portanto, quando se estiver diante de incentivo concedido por prazo certo e sob condições, que consubstancie verdadeira norma indutora de comportamento, sua mitigação representará não só ofensa ao art. 178 do CTN, como também ao princípio da segurança jurídica.

2) Obrigar depósito em fundo é inconstitucional

O depósito mensal num determinado “fundo de equilíbrio fiscal” representa violação direta ao art. 167, IV, da Constituição Federal. Não há dúvida de que o depósito exigido do contribuinte tem natureza tributária (todos os requisitos do art. 3º do CTN encontram-se atendidos, correspondendo a uma parcela do ICMS devida mensalmente pelo contribuinte). Ou seja, o depósito representa, na prática, uma redução indireta do benefício, cuja contrapartida é o incremento do valor de ICMS a pagar. Desse modo, fica clara a incompatibilidade do inciso I da cláusula primeira do Convênio ICMS 42/16 com a Carta Magna. A destinação de parte da receita do ICMS a um fundo de equilíbrio fiscal fere também o art. 158, IV, da Constituição Federal, já que 25% desses recursos não serão entregues aos Municípios (salvo se o diploma que vier a instituir o fundo ou impor a realização dos depósitos determinar a repartição dos recursos nos moldes previstos na Carta Magna).

3) Majoração de tributo

A redução em 10% (no mínimo) dos benefícios fiscais e financeiros representa majoração de tributo, de modo que deve respeitar a anterioridade tributária prevista nas alíneas “b” e “c” do inciso III do art. 150 da Constituição Federal, conforme decidiu a Primeira Turma do STF nos autos do AgR no RE 564.225.