A importância da CISG e da arbitragem para o transporte marítimo e a atividade portuária

Osvaldo Agripino – Advogado, Pós-Doutor em Regulação de Transportes e Portos – Havard University – Sócio do Agripino & Ferreira Advocacia e Consultoria

Em 2013, segundo a Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq), cerca de 90% das importações do Brasil em toneladas ocorreram por via marítima, enquanto na exportação foram 98% ¹. Esse modal, portanto, demanda intensa atividade portuária, com diversas possibilidades de avarias marítimas e portuárias, assim como intervenção estatal, em face do controle aduaneiro e da regulação dos diversos órgãos intervenientes.

Ademais, cabe mencionar que o Brasil ocupa 135º lugar em termos de competitividade na logística, em um conjunto de 144 países (World Report, 2013), no qual os portos têm papel relevante, pois são os pontos de conexão dos modais terrestres com o aquaviário e desse com aqueles.

Além disso, embora o país seja a 8ª economia do mundo, a sua participação é irrisória no comércio exterior, pois detém menos de 1% do comércio exterior, enquanto China e EUA estão próximos de 15%, cada um. Obviamente que nesse mundo complexo, inexiste explicação monocausal para esse inexpressivo percentual do Brasil, mas sabemos que o ambiente institucional onde tais operações ocorrem é um dos fatores relevantes².

Muitas vezes, o importador ou exportador atua num tour de force para que sua mercadoria possa chegar no prazo acordado, sem avarias e com custos logísticos módicos.

Nesse cenário, a insegurança jurídica tem sido grande, porque ocorrem inúmeros problemas envolvendo contratos de compra e venda internacional, o contrato de transporte marítimo, sem o qual, a maioria dos contratos de compra e venda não se concretiza, assim como aqueles que envolvem as operações portuárias.

Esse ambiente provoca grande impacto na economia do país e altos custos de transação aos operadores do comércio exterior, especialmente importadores e exportadores, além de transportadores e operadores portuários.

Vale ressaltar que importadores e exportadores atuam em ambiente com assimetria de informações diante do transportador marítimo internacional. Esse, muitas vezes, procura reduzir o risco da sua operação com cláusulas excludentes e de limitação da responsabilidade civil, tema que tem trazido grande controvérsia no Direito Marítimo brasileiro.

Por sua vez, o sistema judicial brasileiro, além de sobrecarregado com processos, moroso e caro, especialmente no âmbito estadual de primeiro grau, ainda não está adequadamente capacitado/atualizado acerca das complexidades que envolvem as causas do comércio exterior e da sua logística, especialmente o transporte marítimo internacional de mercadoria.

Uma das mais importantes medidas para reduzir a insegurança jurídica e os custos de transação nas operações comerciais internacionais foi a adoção, pelo Brasil, em 2013, da CISG. Assim, o país passou a ser um dos mais de 80 países a adotar a Convenção de Viena sobre os Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias (CISG), que entrou em vigor no Brasil em 1º de abril de 2014.

A CISG, embora não trate objetivamente de contratos de transportes, que são regulados por diversas convenções internacionais e pelos usos e costumes dos INCOTERMS, faz com que empresas de diferentes países adotem regras uniformes, e regula temas relevantes como a transferência do risco das operações de importação e exportação de bens de quaisquer mercadorias, com grande repercussão nas obrigações do vendedor e do comprador.

Nessa logística, em regra, cerca de 70% do custo é com tarifas portuárias e frete marítimo, valor que só é menor do que o da mercadoria transportada. Sabemos, contudo, que, em casos de greve, fortuito ou força maior, tal valor pode ser muito superior ao da carga.

No percentual acima não se incluem atrasos devido a gargalos no transporte, sobre-estadia de contêiner e tarifas e preços de armazenagem em período da greve sazonal (ocorre todos os anos) ou por abuso de poder dos órgãos intervenientes.

A CISG poderá também ser usada na arbitragem. Essa, como sabemos, é cabível para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis (art. 1° da Lei n. 9.307/96) e tem enorme espaço para aumentar o seu uso no setor.

ARBITRAGEM NO SETOR MARÍTIMO E PORTUÁRIO
A arbitragem é uma forma de solução de conflitos por um árbitro privado ou tribunal com três árbitros, que existe desde a Constituição Imperial de 1824. No Brasil temos a melhor legislação do mundo, mas ainda é pouco usada no setor marítimo e portuário, onde há muitos conflitos. No Brasil, 90% do comércio exterior é feito por navios e através dos portos. Nesse ambiente ocorrem avarias à carga, furto, extravio, problemas com atraso/omissão de porto de navios e armazenagem.

A decisão do conflito seja feita por profissionais especializados e de forma rápida, evitando-se sempre a judicialização do conflito, por meio da negociação, mediação ou conciliação, num primeiro momento. O Judiciário brasileiro está em crise e não consegue julgar com eficiência os casos complexos do comércio exterior, que é muito dinâmico. Uma causa não pode demorar mais do que 1 ano. Assim, deve-se usar a arbitragem. Por isto, como advogado oriento meus clientes a fazerem operações com convenção arbitragem nos contratos.

Para mim, a primeira cláusula na negociação é a de arbitragem. Já teve casos em que o negócio não saiu porque uma das partes não quis fazer o contrato com convenção de arbitragem. E foi o cliente que decidiu. Além disso, sou árbitro de entidades como a CEMAI (Itajaí), a CAMFIEP (Curitiba), a CMAJ (Joinville) e a CBAM (RJ). A experiência tem sido fascinante e, cada vez mais, estou convencido que a arbitragem é o melhor caminho.

A utilização da CISG como o direito aplicável ao contrato pode facilitar uma arbitragem internacional com árbitros de países com sistemas de direito diferentes, como Brasil e China e EUA, porque oferece um direito uniforme e harmonizado no âmbito de compra e venda de bens.

Nesses casos, é importante que a decisão do conflito seja feita por profissionais especializados e de forma rápida, não necessariamente advogados, mas business man, como é comum nas arbitragens marítimas. Evita-se, assim, a judicialização do conflito, por meio da negociação, mediação ou conciliação, num primeiro momento. Num segundo momento, deve-se usar a arbitragem.

Embora o Brasil seja o 4º país no mundo a realizar arbitragem, nos setores marítimo e portuário, onde é grande a complexidade das suas operações, ainda é muito pequena a quantidade de arbitragem realizadas.

Devemos mencionar que os setores marítimo e portuário são considerados indústria de rede, o que possibilita preços abusivos, especialmente em face da regulação ineficaz. Nesse ramo, o usuário, muitas vezes, fica a ver navios.

Dentre os vários problemas, podemos mencionar:

1) Grande insegurança jurídica no ambiente que regula o comércio internacional brasileiro;
2) Altos custos de transporte e demurrage;
3) Alta carga tributária (2ª maior do mundo: 40% PIB, com serviços públicos de má qualidade);
4) O Poder Judiciário Federal (Rio de Janeiro e Espírito) e Estadual (Rio de Janeiro e Espírito Santo), ainda sem formação adequada para julgar os problemas do comércio internacional, especialmente Direito Marítimo, Direito Aduaneiro, Direito Portuário e Direito do Petróleo;
5) Pouco uso da arbitragem para resolver conflitos nas atividades marítimas e portuárias no Brasil.

Assim sendo, o gerenciamento do risco deve incluir uma forma de solução de conflitos eficaz e com menor custo, tal como a arbitragem, vez que se trata de ferramenta fundamental para reduzir a insegurança jurídica e os custos de transação, assim como a CISG.

Diante desse cenário, são muitas as possibilidades do uso da arbitragem e da CISG no setor. São duas ferramentas importantes na solução eficaz de tais conflitos, a fim de que os custos de transação possam ser reduzidos.

CONCLUSÃO
Dessa forma, acreditamos que o uso da CISG para solucionar os conflitos no setor aumentará a competitividade dos nossos produtos que passam pelos portos, bem como a segurança jurídica para os que usam o modal aquaviário, especialmente o importador ou exportador.

Esse, infelizmente, o embarcador tem pago a conta das externalidades negativas decorrentes dos custos de transação, ou repassado para os usuários brasileiros aqui e no exterior. A CISG e a arbitragem caminham juntas e possuem relevante no aumento da segurança jurídica e da solução extrajudicial e judicial dos conflitos no comércio exterior brasileiro, que se dá, principalmente, por meio das atividades de transporte marítimo e portuárias.

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Referências:

¹ BRITO, Pedro. Em busca de um ambiente competitivo para o setor portuário. 8° Encontro de Logística e Transportes, FIESP, 2013. Palestra em ppt.

² Acerca do tema, com ênfase na análise comparativa com o modelo norte-americano: CASTRO JUNIOR, Osvaldo Agripino de. Introdução ao Direito e Desenvolvimento: Estudo Comparado para a Reforma do Sistema Judicial. Prefácio Prof. Dr. Celso Campilongo. Brasília: OAB Editora, 2004, 855 p

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