A alíquota adicional de ICMS para o custeio do FECOEP e os excessos cometidos pelos Estados

Por Flávia Holanda, Professora Doutora em Direito Tributário pela PUC/SP e Cristiano Araújo, mestrando em Direito pela UFPE, ambos do FHLAW Advogados Associados.

A Emenda Constitucional n. 31, de 14 de dezembro de 2000, estabeleceu o art. 82 do ADCT, que prevê regra de competência para que os Estados e o Distrito Federal instituam a alíquota adicional de ICMS, de até 2%, sobre produtos e serviços supérfluos, com a finalidade de garantir o custeio do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza – FECOEP.

Mas o que seriam produtos e serviços supérfluos? O tema é tormentoso, em virtude da própria abrangência semântica inerente aos termos, mas certamente deve estar situado entre arestas interpretativas que o exclua  do conjunto da “totalidade dos produtos e serviços” oferecidos pelos contribuintes. A Constituição Federal estabeleceu expressamente uma segmentação entre os produtos que devem ser considerados supérfluos e aqueles que não, na medida em que delimitou a regra para instituir o FECOEP.

A alíquota adicional do ICMS, cuja receita destina-se ao FECOEP, aplicada apenas aos produtos supérfluos, tem esteio no princípio da essencialidade na forma do art. 155, § 2º, III, da Constituição Federal. Quer dizer, tributa-se mais os produtos supérfluos e menos os essenciais, como forma de preservar a capacidade contributiva do consumidor final e proporcionar uma “divisão equânime do ônus da tributação sobre o consumo” (CANAZARO, Fábio. Essencialidade Tributária. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015, p. 110).

Sendo assim, a alíquota adicional de ICMS para o custeio do FECOEP deve ser considerada como uma tributação excepcional, incidente apenas sobre os produtos prescindíveis à realização de uma vida digna e à satisfação das necessidades básicas do indivíduo, na consecução do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.

Em que pese às previsões constitucionais adrede descritas e os parâmetros para interpretação dos enunciados pelo legislador ordinário e respectivo exercício de sua competência, alguns Estados estabeleceram uma nova forma de cálculo e alíquotas adicionadas de ICMS para o custeio do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza – FECOEP, com o fito de tributar TODOS os produtos com a alíquota adicional, excedendo sua competência.

Dessa forma, é importante que os contribuintes atentem para a legislação de seus respectivos Estados, e tenham em mente que qualquer regulamentação que exceda o texto constitucional deve ser encarada como uma violação ao art. 82, § 1º, do ADCT e ao art. 155, § 2º, III, da CF/88, que deverá ser arguida pelo meio processual cabível.

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