CRÉDITOS DE ICMS NA EXPORTAÇÃO: UM DIREITO CONSTITUCIONAL

Por: Flávia Holanda

Sócia do FHLAW Advogados Associados e Doutora em Direito Tributário pela PUC/SP.

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 155, parágrafo 2º, inciso X, alínea ‘a’, assegura a não incidência do ICMS nas operações que destinem mercadorias e/ou serviços para o exterior, bem como o direito de manutenção e aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações anteriores, considerando a redação dada pela EC n. 42/2003.

A LC87 (Lei Kandir), por sua vez, em seu art. 25, parágrafo 1º, disciplinou a matéria na extensão constitucional, garantindo a manutenção dos créditos do ICMS cobrado nas operações de venda de insumos destinados a compor o processo produtivo de bens submetidos à exportação, bem como o direito de apropriar, utilizar e transferir os créditos, não deixando margem para normas estatuais limitadoras desse direito. Observe as disposições do art. 25, parágrafo 1º, in verbis:

1º Saldos credores acumulados a partir da data de publicação desta Lei Complementar por estabelecimentos que realizem operações e prestações de que tratam o inciso II do art. 3º e seu parágrafo único podem ser, na proporção que estas saídas representem do total das saídas realizadas pelo estabelecimento:

I – imputados pelo sujeito passivo a qualquer estabelecimento seu no Estado;

II – havendo saldo remanescente, transferidos pelo sujeito passivo a outros contribuintes do mesmo Estado, mediante a emissão pela autoridade competente de documento que reconheça o crédito.

Logo se vê, com meridiana clareza, que a LC87 disciplina a utilização e transferência de saldos credores, não reservando aos Estados o direito de impedir ou limitar esse direito, cabendo-lhes tão somente emitir documento que chancele o reconhecimento do crédito mediante a comprovação dos fatos. Tem-se, portanto, matéria indelegável aos Estados, exceto no que tange aos aspectos formais.

Não por outro motivo,  o Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar a matéria, ponderou pela autoaplicabilidade da LC87, art. 25, parágrafo 1º, nos termos que seguem:

“Por ser autoaplicável o § 1º do art. 25 da Lei Complementar n. 87/96, e sendo os créditos oriundos de operações disciplinadas no art. 3º, inciso II, do mesmo normativo, ‘não é dado ao legislador estadual qualquer vedação ao aproveitamento dos créditos do ICMS, sob pena de infringir o princípio da não-cumulatividade, quando este aproveitamento se fizer em benefício de qualquer outro estabelecimento seu, no mesmo Estado, ou de terceiras pessoas, observando-se para tanto a origem no art. 3º” (RMS 13.544/PA, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 2.6.03).

Todavia, os Estados, por insistência juridicamente descomprometida, têm legislado no sentido de restringir a utilização dos créditos de ICMS do exportador, violando frontalmente os enunciados prescritivos da Carta Magna e da LC87. Convém advertir que aos Estados não é dado o direito de infringir o princípio da não-cumulatividade, prescrevendo normas que vedam, ainda que parcialmente, a utilização dos créditos do imposto.

Assim sendo, sempre que estivermos diante de créditos de ICMS mantidos em virtude de operações de exportação (permissão constitucional), é atribuído ao exportador o direito de utilizar 100% deste crédito, seja em operações próprias, seja para transferir para terceiros. Qualquer disparidade entre o texto da LC87 e das Leis Estaduais deve ser elevada ao grau constitucional e discutida em juízo, haja vista o pleno direito de ver respeitada a Constituição.

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